Tenencia compartida

También llamada coparentalidad es una novedosa institución del Derecho de Familia mediante la cual, producida la separación de hecho, invalidez o disolución del matrimonio, el hijo vivirá indistintamente con cada uno de sus padres velando ambos por su educación y desarrollo. La característica es que los dos padres, pese a vivir separados, llevan a cabo los mismos atributos y facultades sobre los hijos, de modo tal que la patria potestad se robustece dado que ambos padres la ejercerán directamente. En tal orientación, la tenencia compartida es aquella en la que los hijos viven de manera alternativa y temporal con uno y otro progenitor. Las relaciones personales se alternan con la convivencia ordinaria en una distribución temporal variable. Los problemas en estos casos son de tipo práctico: establecer la periodicidad más adecuada en la variación de la convivencia normal y visitas. Esta modalidad tiene éxito cuando hay buena comunicación entre los padres.

El sustento de la coparentalidad es preservar de manera especial las relaciones paterno-filiales y, en general, las relaciones familiares. Implica el estricto ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos padres, sea cual fuera su situación de convivencia. Así, se legitima un hogar a tiempo compartido en el que el hijo convive un tiempo con el padre y otro con la madre, permitiendo que la formación y contacto con sus progenitores sea equitativo y pleno, no restringido como ocurre con el régimen tradicional de tenencia que se acompaña con un régimen de visitas a efectos de mantener las relaciones familiares indispensables con el menor.
La coparentalidad no tiene una regulación específica en nuestra legislación. Su tratamiento es escaso y, en cierta manera, podríamos decir que en nuestro medio está restringida de manera indirecta. Las normas que regulan esta materia son:
Código Procesal Civil: En los procesos de separación de cuerpos o divorcio por causal es procedente la medida cautelar de tenencia por uno de los padres, por ambos o por un tutor o curador provisional (artículo 485). En este caso, podemos decir que se hace una referencia fortuita a la coparentalidad ya que el término por ambos implicaría que los dos podrían ejercer la tenencia; sin embargo el Código adjetivo no quiso referirse a una tenencia compartida sino a que la solicitud pueda ser presentada por ambos.
Código Civil: Rechaza la tenencia compartida. El artículo 340 y el 420 indican que los hijos se confían a uno de los cónyuges, quien ejercerá la patria potestad, en tanto que el otro queda suspendido de su ejercicio.
Código de los Niños y adolescentes: Es una normativa mucho más abierta. Da una fuerza especial al acuerdo entre los padres siendo ellos los que, de creerlo conveniente, puedan ejercer una tenencia compartida (artículo 81), teniéndose cuentael parecer del niño o adolescente.
La coparentalidad viene aplicándose de hecho como un medio efectivo para consolidar los vínculos de familia. Más que una institución legal debemos tender a crear una seguridad en su aplicación a efecto de evitar un desfase social y legal.
Familia es compartir y una forma de ello es estrechando los lazos entre los familiares. Si la coparentalidad, con un real estudio y correcta aplicación práctica, representa una alternativa para lograr este objetivo, en buena hora; de lo contrario debemos tender a limitarla.

¿Qué hacer jurídicamente con la clonación?

La esclavitud genética del hombre

A propósito de la nueva obra del profesor

Iñigo de Miguel Beriain

La clonación, diez años después

(Cátedra Interuniversitaria Fundación BBVA-Diputación

Foral de Biskaia de Derecho y Genoma Humano,

Ed. Comares, Granada 2008, p.229)

La clonación es una de las más novedosas técnicas de creación de seres vivos. Es, sin duda la muestra real y palpable de cómo la biociencia avanza de manera inimaginable, incontrolable. Frente a ello el Derecho debe establecer una normación --permisiva, prohibitiva o reguladora-- de esta técnica, evaluando sus beneficios en el ser humano así el como la canalización del desarrollo científico. Pero, más allá de la afectación en los intereses jurídicos del ser humano y de la sociedad, la clonación ha determinado que el Derecho replantee muchos de sus axiomas. Una muestra de ello es que la concepción (término utilizado mayoritariamente por el Derecho comparado) ya no se presenta como el medio exclusivo mediante el cual surge la vida humana, sino que la clonación es a la fecha un medio similar para generar vida humana de manera que el clon tiene la misma naturaleza jurídica del concebido.
El debate está abierto, la técnicas de clonación de seres humanos en camino y los organismos internacionales y los Estados vienen trabajando en su regulación. Es así que, habiendo iniciado las Naciones Unidas la preparación de la “Convención Internacional contra la clonación de seres humanos con fines reproductivos” es imprescindible que la discusión y análisis se centre en la defensa del ser humano y su dignidad. Las técnicas de clonación representan un agrave atentado contra la individualidad, identidad y libertad del hombre
Tanto la clonación reproductiva, que atenta directamente con el fin de la procreación, como la clonación terapéutica, que implica un encarnizamiento con la vida humana, deben ser prohibidas. Estas técnicas procreáticas son ilegales pues se presentan como hechos jurídicos voluntarios e ilícitos realizado a través de manipulaciones genéticas en la etapa biológica de la fecundación. Esto implica la negación de su calificación jurídica como acto de libre disposición del cuerpo humano (art. 6 del Código civil) pues carece del valor solidaridad y es contrario al orden público. Al presente, la clonación plantea diversos problemas sea de orden moral, religioso, ético, científico y jurídico. A futuro, no se sabe de sus consecuencias y daños colaterales que ocasione.
La legislación peruana partiendo del principio constitucional y de los Tratados Internacionales de defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y el Estado (art. 1 de la Constitución Política del Perú) es contraria a todo acto de manipulación genética pues utilizan al hombre como un medio y no como un fin en sí mismo. En este sentido, la normatividad especial determina que no es posible experimentar con seres humanos ya que se “garantiza la vida del concebido, protegiéndolo de experimentos o manipulaciones genéticas contrarias a su integridad y a su desarrollo físico o mental” (art. 1, Código de los niños y adolescentes) y se prohíbe la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos (art. 7, Ley general de salud). Todo este aspecto de ilicitud de la clonación ha sido tipificado como delito mediante la Ley 27636 que incorpora al Código Penal los denominados delitos por Manipulación genética, en los que expresamente se considera a la clonación como un delito pasible de una sanción a quien la realice fijando una pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años así como al correspondiente inhabilitación.
El Perú reconociendo la importancia de la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos es partidario de la dación de una Convención Internacional contra la clonación de seres humanos, con fuerza de ley entre los Estados firmantes, la misma que deberá ofrecer una máxima protección a la vida individual y a la humanidad en toda su dimensión.
No perdamos las esperanzas pero el futuro no es nada alentador. Como van las cosas la clonación será una realidad. Es por ello que debemos actuar con madurez, midiendo las consecuencia legales de su regulación quizá tomando en cuenta temas como el aborto, la esclavitud y la eutanasia, entre otros, que a pesar de haberse calificado como delitos se comenten día a día.

El rol del Derecho frente al aumento de las prácticas procreáticas

Con motivo de realizarse la segunda jornada del Curso “Filiación y Responsabilidad Parental” organizado por la Facultad de Derecho, el Dr. Enrique Varsi Rospigliosi habló sobre las nuevas preguntas que hacen al Derecho los crecientes casos de reproducción o fecundación

Hace algo más de un mes cumplía 30 años el primer bebé nacido de probeta. En la actualidad, en parte gracias a los avances tecnológicos y también a la vertiginosidad social que acarrea cambios en multiplicidad de aspectos – como la procreación en parejas del mismo sexo- son cada vez más frecuente las diversas técnicas de reproducción, las cuales plantean nuevos desafíos en materia de leyes
El Dr. Enrique Varsi Rospigliosi, Profesor de Derecho de Familia en la Universidad de Lima y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, profundizó sobre temas tales como cesión de material genético, procedencia y viabilidad de la inseminación o fecundación heteróloga, requisitos en la persona del cedente, entre otros, y respondió a algunos interrogantes acerca de estas temáticas.

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-Dado el avance tecnológico en diferentes áreas, que produce un aumento en los casos de técnicas de reproducción artificial o asistida, ¿considera que hay un Derecho preparado para abordar el surgimiento de estos nuevos casos?
- Debemos diferenciar la riqueza que tiene el Derecho de la ineficiencia con la cual nos encontramos con las leyes para poder resolver estos problemas de la procreática, de las técnicas de reproducción humana asistida.
Yo considero que el Derecho sí está preparado, los principios generales y los propios abogados que conocen y dominan el Derecho tienen todas las herramientas jurídicas para poder solucionar los problemas. Lo que pasa es que no hay todavía una decisión política para adecuar todos estos problemas a las leyes. Entonces en la ley tenemos grandes vacíos para tratar estos temas, pero sin embargo el Derecho como ciencia sí tiene los mecanismos necesarios para ofrecer una solución a cada uno de los diversos casos que se plantean al respecto.
-Dentro de estos nuevos casos, surgen nuevos tipos de contratos, como por ejemplo el que plantea la cesión de material genético. ¿Qué característica tiene este último?
Los casos de cesión de material genético, cuando interviene un tercero, un ajeno a una relación procreacional, estando de por medio una pareja, son los más controversiales, los más difíciles para poder darles una solución.
El especialista explicó que el problema radica en establecer de quién es el hijo y expuso cómo opera la jurisprudencia, respondiendo a la voluntad procreacional.
-Entonces, ¿el progenitor no tendría derecho a reclamar una vez realizada la cesión de material?
Claro, ni tampoco el hijo de poder requerir o solicitar que su filiación sea establecida biológicamente respecto de aquella persona que cedió en un momento su material genético. Ahora, sigue ahí la controversia, porque finalmente el niño tiene el derecho de saber quién es su padre, de lograr el entroncamiento familiar y de requerir una filiación porque tendría la facilidad a través de una prueba de ADN de determinar que genéticamente su progenitor es tal persona. Entonces ahí está la diversidad de deposiciones y de criterios y de juicios que hacen cada vez más rica esta discusión.
-…¿es decir que el niño sí puede saber quién es su padre?
Desde un inicio se consideró que las técnicas de reproducción humana heterólogas cuando interviene un tercero, un cedente, tienen que partir de la premisa de que la identificación de los datos del cedente sean anónimos, reservados, no sean difundidos. Sólo se podría difundir su contenido biológico, es decir si ese tercero tiene algún tipo de enfermedad, de afección, para conocer su perfil psicológico, porque eso puede servir el día de mañana para la salud del menor. Pero hay que tener en cuenta que el anonimato cumple la función de reservar y cautelar una demanda de filiación que pueda realizarse a futuro sobre esa persona. Esa persona ha querido colaborar con una pareja para que ésta tenga la dependencia no para que la descendencia le sea atribuida. Pero sin embargo, hay que tener en cuenta, que el Derecho que prevalece es el del menor, y al menor nunca se le preguntó si quiso venir al mundo de esa manera. Entonces prevalece el derecho del menor no sólo de romper ese principio de reserva y privacidad, para conocer y quizás en un mañana, poder demandar la paternidad.
-Para concluir, ¿cuáles son los desafíos del Derecho de aquí en adelante para poder estar a la altura de los avances no sólo tecnológicos, sino también sociales?
Los desafíos son varios para quienes trabajamos en estos temas, pero lo importante es entender que las soluciones se encuentran en los espacios de discusión.