Maternidad Sustituta

El limbo legal para una bebe de madre sustituta

NUEVA DELHI [EL COMERCIO/AGENCIAS]. A sus casi quince días de nacida, Manji Yamada no tiene idea de que su llegada al mundo estaría tan llena de vicisitudes. Mientras duerme en su cuna, la lucha por su custodia se enfrenta a un impresionante vacío legal que, por el momento, la está dejando huérfana. La historia se remonta un año atrás, cuando la pareja japonesa formada por Yuki y Ikufumi Yamada decidieron contratar a una mujer india como madre sustituta. Ella sería el vientre de alquiler y aportaría los óvulos; el padre, Ikufumi, pondría los espermatozoides. Todo iba bien hasta que la pareja se separó. La niña nació el 25 de julio y Yuki, la esposa, no quiso tener a la bebe. Manji solo tenía a su padre, quien quiso llevársela de inmediato a Tokio. Sin embargo, la ausencia de una ley india para niños nacidos de una madre sustituta se lo impidió. La única opción para él sería adoptarla. Pero Ikufumi se topó con una antigua prohibición india: los hombres solteros no pueden adoptar a bebes mujeres. Siendo Manji una saludable niña de nacionalidad india, no podía ser reconocida por su propio padre biológico. Los intentos para salir del enredo han sido infructuosos para Ikufumi Yamada. Él intentó sacarle un pasaporte a su hija, pero de ahí lo enviaron a la Embajada Japonesa, donde, a su vez, le solicitaron la orden de una corte india para tener la custodia de la niña. Con el tiempo corriendo, Yamada debió regresar a trabajar a su país, desde donde se sigue asesorando con abogados. En medio de este lío legal, la bebe pasa sus primeros días junto a su abuela paterna y a una amiga india de su padre en la ciudad de Jaipur. "La bebe está bien, pero la abuela está muy tensa y quiere llevar a la niña de regreso a Japón lo más rápido posible", afirmó Kamal Vijayvargiya, amiga de Ikufumi. "Él no puede planear nada hasta que no esté listo el pasaporte de la bebe", aseveró.

DESTINO DE ALQUILER

El caso de la pequeña Manji ha copado las primeras planas de los periódicos indios, que consideran que la bebe está cerca de convertirse en la "primera huérfana-sustituta", si el problema no se resuelve. Expertos legales consultados por los medios sostienen que una manera de salir del problema es que una corte nombre a la abuela paterna como guardiana de la bebe. "Con India emergiendo como un destino para los embarazos de alquiler, una ley que regule la sustitución debe tener efecto", afirmó la abogada Indira Jaising al diario "Indian Express". En este país, la contratación de madres sustitutas se ha vuelto un negocio en crecimiento pues parejas de todo el mundo recurren a mujeres indias con urgencias económicas como vientres de alquiler. Ellas cobran alrededor de 100.000 rupias (unos 2.500 dólares) por embarazarse, un costo muy bajo si se compara con lo que se paga en países occidentales.

Huérfanos Biológicos

La procreática y la maternidad subrogada generan los más enrevesados problemas jurídicos que van desde la legalidad de los acuerdos hasta el propio establecimiento de la filiación. Hijos sin padres y progenitores desconocidos. Todo un universo de enigmas que quedan en el vacío legal. Para Manji todo iba bien hasta que sus padres deciden separarse perjudicando su destino. El acuerdo de maternidad sustituta fue desconocido por la cónyuge, Yuki, quien al decidir no recibir a la criatura genera toda la complicación legal, a lo que se suma el turismo biológico y el rígido sistema legal Hindú.
La decisión de la pareja de recurrir a la reproducción asistida no debe lesionar los derechos de la descendencia, como: el de ser concebido de una manera natural, a la identidad y a conocer el origen biológico. Tener un padre y una madre es una regla de la naturaleza que la ciencia no puede obviar, en todo caso el Derecho debe proveer una solución adecuada. En la determinación de la filiación por reproducción asistida debe primar la voluntad procreacional. Es decir, querer tener, voluntad de aportar, intención solo de gestar, deseo de no asumir vínculos parentales. La típica paternidad o maternidad biogenética pierda fuerza. El pater es desplazado por el afecto, el amor y comprensión. Por este motivo, es posible referirnos a un tercer género de filiación, aparte de la natural y la adoptiva, la denominada filiación civil que es establecida, como dijimos, por la voluntad procreacional. Es lo más justo a pesar de no ser siempre éticamente aceptable, pero la solución objetiva e inmediata así lo exige.
Ikufumi, el padre biogético, es impedido de todo. De adoptar, de nacionalizarla, de tenerla. Siendo su hija, comprobable por ADN, todo está en su contra debido a la forma de concepción de la menor. La ley no ofrece solución y ni siquiera se toma en cuenta el interés superior del menor.
Casos similares en nuestro medio existen. El tema es que no salen a la luz. La indeferencia de nuestras leyes los favorece así como la operatividad y astucia de los participantes.

O Divórcio Administrativo no Perú - A via notarial e municipal para dissolver o matrimônio

A desjudicialização dos processos não litigiosos tem merecido uma ampla análise, especialmente daqueles que tratam da separação de corpos e divórcio. Não existindo litis, uma vez que as partes estão de acordo no que solicitarão, a pergunta é: para que recorrer ao órgão jurisdicional com o objetivo de dissolver um casamento? A tendência atual é descongestionar e dar celeridade ao trabalho do Poder Judiciário. E, justamente, este tipo de processo, que pode ser resolvido por outra via, alcançará seu objetivo, contanto que o Estado não descumpra sua obrigação de proteger a família.

A LEI
A via notarial e municipal do divórcio foi aprovada no Peru através da Lei 29227 (16/05/2008). A norma segue a tendência divorcista que vem alentando a nossa estrutura normativa. Primeiro com a redução dos prazos para conversão de separação de corpos em divórcio (antes eram 6 meses, agora 2); segundo, não se fazendo necessário o ajuizamento dos casos de separação convencional e, terceiro, com a admissão de novas causas para a dissolução da união (separação de fato e impossibilidade de levar vida em comum).

O tema não é novo, já está sendo discutido há bastante tempo. A notarização e municipalização da separação de corpos e divórcio é uma exigência da sociedade que vê no Poder Judiciário uma tramitação custosa. Alto custo econômico, temporal e espiritual. Oneroso em todos os sentidos, desde chegar aos lúgubres tribunais até esperar a sentença formal trazida pelo advogado.

No entanto, esta lei de divorcio express não favorecerá muitas pessoas. Calcula-se que poderão ser beneficiados somente uns 10% dos casamentos com possibilidade de divórcio. Certamente, levando-se em conta os requisitos que devem ser cumpridos: 2 anos, sem filhos e sem patrimônio, ou com filhos e patrimônio, mas existindo acordos a respeito: alimentos, posse, regime de visitas e a especificação dos bens destinados a cada um (que resulta sendo a essência dos problemas matrimoniais no que normalmente existe acordo no desacordo) somente alguns se beneficiarão. Então não é necessário fazer alarme. O alcance da Lei é mínimo.

A Lei apresenta lacunas. Por exemplo, deixou de considerar os casais com filhos maiores e dependentes bem como as mulheres grávidas (art. 4, inc.a). Existindo estes casos, deveriam fazer parte dos acordos (não podemos deixá-los desamparados). Além disso, dentro dos requisitos de solicitação, a lei deixou de considerar o domicílio individual de cada um dos cônjuges, levando-se em conta que os cônjuges solicitantes normalmente não convivem.

O Regulamento
Editada a Lei, houve a preocupação com a adoção de uma regulamentação eficiente. Inicialmente parecia que ia afetar somente a esfera municipal, e não os serviços notariais. Porém, isso não ocorreu, dado que o trabalho a ser realizado seria significativamente importante.
A partir dessas vicissitudes, o Regulamento da Lei Administrativa do Divórcio foi aprovado mediante o Decreto Supremo 009-2008-JUS (9/06/2008), sem muito sucesso, e com um debate muito pobre. Se a Lei já não era boa, o regulamento foi pior.
Este começa com definições incorretas, imprecisas, limita os alimentos ao indispensável, sem levar em conta que, independente da possibilidade dos familiares, está a necessidade do alimentando. A respeito da posse e poder familiar, da mesma forma, os define como direito-deveres sendo, essencialmente, relações jurídicas familiares. Além disso, a respeito do domicílio conjugal, contrariamente ao que manda a Lei, o restringe ao último que compartilharam os cônjuges deixando de considerar que a competência fixada por lei também inclui o domicilio onde se celebrou o matrimônio. Com relação ao tabelião, não determina prazo para a expedição da ata notarial de separação de corpos e de divórcio. Entendemos que a primeira se realiza na mesma audiência, mas a segunda - tramitada via solicitação - não estabelece prazo. Não duvidamos da celeridade do notário, mas nos parece que os prazos deveriam ser aplicados uniformemente para ambas vias.

Além disso, podem ser constatadas outras falhas, como por exemplo, a de que o Regulamento não trata sobre a delegação de faculdades do prefeito para que outro funcionário realize o trâmite (a símili da celebração do matrimônio, artigo 260 do CC.), o que implica que os prefeitos devem tramitar pessoalmente estes processos, na aplicação estrita do artigo 9º do Regulamento, sob pena de nulidade. Com referência ao trâmite, limita a somente uma (1) ausência, que deve ser justificada. Não deixa possibilidade alguma de uma terceira citação para audiência. Refere-se a uma autorização da área legal respectiva sem considerar os pontos que devem ser avaliados pelo advogado para admitir a solicitação (sendo possível que seja improcedente ou inadmissível). No que se refere à "defesa cativa" *1 o Regulamento somente requer expressamente o advogado para os trâmites notariais (a pesar de que os notários não fazem nada sem a assinatura do colega). Porém, para os trâmites perante a municipalidade nada é citado. O Regulamento cita o artigo 113 da Lei 27444 (de procedimento administrativo), que não exige que a solicitação deva ser autorizada por advogado. Neste caso, se deveria ter mais cuidado e requerer a assessoria legal das partes.

A respeito da audiência, nada é dito. Somente é perguntado aos cônjuges que estão se divorciando se eles ratificam o conteúdo da solicitação. Nem ao prefeito nem ao notário é legalmente facultado intervir na conciliação, situação que é obrigatória no processo judicial (o juiz propiciará a conciliação propondo sua fórmula, 555 do CPC). Muitas juízas fizeram com que os casais desistissem, saindo dali de mãos dadas e deixando os advogados prejudicados.

Analisando o processo, entendemos que somente procederá a revogação conjunta. Não se aplica o artigo 344 do CC, referindo-se à faculdade das partes de revogar seu consentimento dentro dos trinta (30) dias úteis seguintes da audiência (talvez seja aceita a revogação parcial ou condicionada, negada pelo artigo 578 do CPC). Deixa-se de lado o artigo 346 do CC, que contempla a cessação dos efeitos da separação pela reconciliação dos cônjuges; se esta se produz durante o juízo, o juiz encerra o processo; porém, se ocorre depois da sentença, os cônjuges expressarão ao juiz no mesmo processo. Como deverá funcionar no trâmite administrativo? Além disso, o fiscal não intervém (diferença com o processo civil, artigo 574 do CPC).

O Regulamento falha ainda ao estabelecer apenas dois (2) requisitos para que as Municipalidades possam habilitar-se. Estes são: um ambiente privado e adequado e um gabinete de assessoria jurídica. Quanto ao ambiente, isso se pode solucionar rapidamente com a colocação de um biombo ou umas cortinas que ofereçam a privacidade que estes casos quererem, mas, a respeito do gabinete legal, podemos perguntar se por acaso a lei não exige que toda a Municipalidade tenha um? Então, é um requerimento sem sentido. Ou seja, as exigências não são nada exigentes. A Comissão que elaborou este regulamento deixou de incluir matérias que deveriam ser exigidas das Municipalidades para seu credenciamento. Exemplo, adequar suas TUPAS, interconexão com RENIEC e SUNARP, contar com um advogado especificamente contratado, com conhecimento em direito de família. Finalmente, estende a vigência da habilitação por cinco (5) anos, prazo suficiente para que as municipalidades possam fazer uma nova revisão.

Um ponto importante é que deveria ter sido considerada a forma como deverão convalidar-se os divórcios que sejam remetidos do exterior. Por exemplo, João e Maria se divorciam pela via notarial em Miami. E então perguntamos: esse divórcio é válido no Peru? Poderá ser convalidado? Claro que se respeitando todas as exigências da lei peruana seria viável, no entanto, se não se ajustam ao conteúdo legal deverão ser rejeitadas.
As normas que regulam o divórcio administrativo ficam apenas na boa intenção. Faltou, porém, tecnicismo e conhecimentos para regulamentar esta forma tão especial de dissolver o matrimônio. Mas somente o tempo poderá mostrar sua efetividade. Vulnerar-se-ão os princípios do Direito de família e atentar-se-á contra o matrimônio? O que se pode afirmar é que estamos seguros de que os advogados são responsáveis e necessários para o êxito desses trâmites. Para essas normas, que acabam sendo um guia prático para fracassar nos processos de divórcio municipal e notarial, nós, os advogados, nos fazemos necessários.

(Tradução de Marlene Silveira Pinto)

[1] N.T. - Defesa cativa (Poder Judiciário do Peru): É a defesa que assume um Advogado Colegiado em um processo.
* 1 Representa o direito à liberdade de escolher, sem nenhum tipo de coação a assistência e ajuda profissional mais favorável.

Tradução de Marlene Silveira Pinto

Publicado en INFORMATIVO N. 2 - 06 de agosto de 2008

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