Régimen de visitas y derecho a la comunicación entre los parientes
Concepto
El régimen de visitas forma parte del Derecho de relación. Es el derecho que permite el contacto y comunicación permanente entre padres e hijos, permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y físico, así como la consolidación de la relación paterno filial. Jurídicamente, visitar implica estar, supervisar, compartir, responsabilizarse; por tanto, resulta más conveniente referirnos, de manera integral, al régimen de comunicación y de visita.
Es una relación jurídica familiar básica que se identifica como un derecho-deber a tener una adecuada comunicación entre padres e hijos (y viceversa) cuando no existe entre ellos una cohabitación permanente. Como derecho familiar subjetivo reconoce, en este orden de ideas, el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con él así como, recíprocamente, el derecho del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras palabras, no es una facultad exclusiva del progenitor, sino que es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral.
Denominación
El nomen utilizado por nuestra doctrina y jurisprudencia, cual es régimen de visitas, no es adecuado. Por el contrario se desdice con el objetivo de la institución que es el estar en contacto y plena comunicación con el menor, limitándola a un mero estar físico, de allí que sea más conveniente denominarlo “derecho a mantener las relaciones personales” como la tipifica el Código de familia de Cataluña (artículo 135) y el de Bolivia (artículo 257). Con el criterio de Zannoni decimos que debe superarse el inconveniente conceptual con una denominación más real como es el derecho a la adecuada comunicación[1].
En la doctrina comparada se le ha otorgado varias denominaciones como el derecho de relación, derecho de comunicación y es que si hablamos de derecho de visitas se alude sólo a un aspecto de las relaciones familiares, el físico, siendo la institución por demás mucho más amplia. La legislación ha seguido el mismo sentido, en Argentina se le conoce como derecho a tener adecuada comunicación (CC., art. 264, inc. 2) o Derecho de comunicación (como lo consagra su Proyecto), en España, derecho a relacionarse (CC., art. 160), en Alemania, derecho al trato personal del hijo (CC., art. 1634 y 1684). Nuestro Código civil lo trata como el derecho a conservar las relaciones personales (art. 422), mientras que el Código de los niños y adolescentes utiliza la clásica denominación derecho de visitas (art. 88 y ss). Como se ha detallado, la corriente tanto doctrinaria, jurisprudencial como legislativa viene reconociendo una nueva denominación el derecho a tener una adecuada comunicación con el hijo.
El término régimen de visitas, entendido como en su amplitud y contenido, es decir latu sensu, incluye todas y cada una de las relaciones personales necesarias y requeridas para el desarrollo y fortalecimiento de los lazos familiares.
Origen
No tiene un origen legal definido, pero su data es larga en las derecho aplicado ya que nace de la jurisprudencia.
La comunicación integral en las relaciones paterno filiales es un derecho subjetivo familiar autónomo y típico en la legislación comparada. Sin embargo, existen Códigos que no la contemplan expresamente, tal es el caso del clásico Italiano[2] a lo que sus teóricos han sostenido que por la antigüedad del código no se trató específicamente pues el derecho de relación familiar es nuevo. En el modernísimo Código brasilero de 2003 tampoco lo regula expresamente, tratándose el direito de visita --como sostienen sus analistas-- como medida provisional sustentada en el derecho de compañía de los hijos y es accionada a través de normas procedimentales (Código de procedimientos civiles, 1638 VII)[3]. Argumenta Diaz Alabart[4] que se trata de una relación tan natural que trasciende el puro ámbito del derecho positivo encuadrándose en los principios generales del derecho de la persona y la familia.
Finalidad
Lograr la comunicación con el hijo constituye un valioso aporte al crecimiento afectivo por lo que debe asegurarse, promoverse y facilitarse dicho contacto. Como derecho lo ejerce aquel padre que no goza la tenencia de su hijo de manera que se le faculta ha tenerlo en días y horas establecidas, siempre que no interfiera en sus horas de estudio, de recreación o de relación con el progenitor con quien vive. Su finalidad es el fomento y favorecimiento de las relaciones personales, la corriente afectiva entre los seres humanos, prevaleciendo el beneficio e interés del menor. Claro que en cada caso deberá ser considerado de manera independiente, pues el interés de un menor jamás será el mismo que el interés de otro menor. Cada persona es diferente, y cada niño merece un tratamiento especial en cuanto la fijación de este régimen.
Se busca que los padres no se vean como extraños respecto de los hijos que no tiene a su lado y que los padres estén informados y tengan conocimiento del desarrollo de sus hijos[5].
Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a móviles tan humanos y respetables, que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstáculo para que no se le reconozca[6]. La necesidad de mantener la solidaridad e integración familiar así como proteger los afectos es el fundamento de este derecho, teniendo como beneficiario al niño y no a los adultos, como se ha establecido en muchas sentencias judiciales.
La finalidad es la relación entre quienes comparten vínculos personales, sean estrechos o extensos, sean familiares o de vinculación social o convivencial.
Naturaleza jurídica
Existen posiciones variadas en la doctrina acerca de la calidad y naturaleza de este derecho. Algunos dicen que se trata de derecho personal y familiar, otros que es derecho de la persona vinculado con el libre desarrollo de la personalidad, o un derecho subjetivo especial que permite el ejercicio de poder relacionarse, o un derecho personal incluido dentro de los derechos personales. Incluso, dada su extensión a familiares y allegados así como su singularidad, se le otorga la naturaleza de ser un derecho personal y familiar o “pseudofamiliar”[7].
Consideramos que se trata de un derecho subjetivo familiar, en el sentido que existe el derecho de ambas partes --menor y familiares-- de relacionarse, de estarse en conjunto e integrarse. Las partes gozan de similar interés legítimo que le permite el desarrollo, crecimiento así como la consolidación de los lazos de la familia que, como célula básica de la sociedad, exige su consagración. Este derecho permite ello. Pero no sólo robustece las relaciones familiares, sino que en muchos casos las hace nacer, surgir, al integrar a la relación personal a sujetos apartados o distantes.
CARACTERÍSTICA
Titularidad compartida.- Es un derecho que le corresponde al visitado y al visitante (ambos beneficiados), debiendo ser cumplido o darse la facilidades para su ejecución a la persona que tiene bajo su tenencia o guarda a la menor, se le suele llamar gravado. No es exclusivo de ninguna de las partes, aunque el interés superior del niño le otorgue una mejor posición al mismo.
Temporalidad y Eficacia.- El transcurso del tiempo es un factor que debilita las relaciones familiares dado que aquellos personas que no se relacionan pierden el afecto y no permiten una integración real y natural. De allí que si este derecho merece ser cautelado y ejercitado de manera rápida y perentoria.
Indisponible.- Dada su naturaleza de derecho, el mismo no puede ser cedido ni renunciado, pero puede ser reglamentado y por casos especiales limitados o restringidos por la ley.
Amplio.- Teniendo como esencia las relaciones humanas, en general y familiares, en especial, este derecho le corresponde a todas aquellas personas que requieran relacionarse con otras a efectos para lograr la consolidación de la familia (sea amplia o nuclear).
Titulares
Como se ha explicado, dada la característica de titularidad compartida, no podemos referirnos a un beneficiario directo y exclusivo. Los padres, los hijos y demás parientes o allegados merecen en sí, y para sí, de esta facultad de compartirse y entregrarse con los miembros de su entorno.
Como esencia del desarrollo de las relaciones humanas este derecho es de necesidad para quienes tienen vínculos familiares. De esta manera, ninguno de los progenitores puede monopolizar el derecho de integración familiar. Sea el padre o la madre, quien de manera individual goce del ejercicio directo de la patria potestad, le corresponde facilitar al otro la comunicación con la prole. Es así que el “otro progenitor” (aquel que no tiene al hijo día a día) tiene el derecho de mantener las relaciones personales que le permitan participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral a la vez que al menor goce de esa mirada vigilante y ese cariño alterno de aquel familiar con quien no comparte la mayor parte de su vida.
En un análisis integral, sin embargo, el primer beneficiario es el niño, antes que el padre que no lo tiene, pues la lógica nos dice que es el menor quien necesita de los demás para desarrollarse, crecer e integrarse en la familia y en sociedad.
Para efecto de metodología, y sin entrar a lo riguroso de las enumeración o denominación, estudiemos el amplio campo de los titulares:
Es una relación jurídica familiar básica que se identifica como un derecho-deber a tener una adecuada comunicación entre padres e hijos (y viceversa) cuando no existe entre ellos una cohabitación permanente. Como derecho familiar subjetivo reconoce, en este orden de ideas, el derecho del progenitor que no vive con su hijo a estar con él así como, recíprocamente, el derecho del hijo de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras palabras, no es una facultad exclusiva del progenitor, sino que es una facultad indispensable del hijo para su desarrollo integral.
Denominación
El nomen utilizado por nuestra doctrina y jurisprudencia, cual es régimen de visitas, no es adecuado. Por el contrario se desdice con el objetivo de la institución que es el estar en contacto y plena comunicación con el menor, limitándola a un mero estar físico, de allí que sea más conveniente denominarlo “derecho a mantener las relaciones personales” como la tipifica el Código de familia de Cataluña (artículo 135) y el de Bolivia (artículo 257). Con el criterio de Zannoni decimos que debe superarse el inconveniente conceptual con una denominación más real como es el derecho a la adecuada comunicación[1].
En la doctrina comparada se le ha otorgado varias denominaciones como el derecho de relación, derecho de comunicación y es que si hablamos de derecho de visitas se alude sólo a un aspecto de las relaciones familiares, el físico, siendo la institución por demás mucho más amplia. La legislación ha seguido el mismo sentido, en Argentina se le conoce como derecho a tener adecuada comunicación (CC., art. 264, inc. 2) o Derecho de comunicación (como lo consagra su Proyecto), en España, derecho a relacionarse (CC., art. 160), en Alemania, derecho al trato personal del hijo (CC., art. 1634 y 1684). Nuestro Código civil lo trata como el derecho a conservar las relaciones personales (art. 422), mientras que el Código de los niños y adolescentes utiliza la clásica denominación derecho de visitas (art. 88 y ss). Como se ha detallado, la corriente tanto doctrinaria, jurisprudencial como legislativa viene reconociendo una nueva denominación el derecho a tener una adecuada comunicación con el hijo.
El término régimen de visitas, entendido como en su amplitud y contenido, es decir latu sensu, incluye todas y cada una de las relaciones personales necesarias y requeridas para el desarrollo y fortalecimiento de los lazos familiares.
Origen
No tiene un origen legal definido, pero su data es larga en las derecho aplicado ya que nace de la jurisprudencia.
La comunicación integral en las relaciones paterno filiales es un derecho subjetivo familiar autónomo y típico en la legislación comparada. Sin embargo, existen Códigos que no la contemplan expresamente, tal es el caso del clásico Italiano[2] a lo que sus teóricos han sostenido que por la antigüedad del código no se trató específicamente pues el derecho de relación familiar es nuevo. En el modernísimo Código brasilero de 2003 tampoco lo regula expresamente, tratándose el direito de visita --como sostienen sus analistas-- como medida provisional sustentada en el derecho de compañía de los hijos y es accionada a través de normas procedimentales (Código de procedimientos civiles, 1638 VII)[3]. Argumenta Diaz Alabart[4] que se trata de una relación tan natural que trasciende el puro ámbito del derecho positivo encuadrándose en los principios generales del derecho de la persona y la familia.
Finalidad
Lograr la comunicación con el hijo constituye un valioso aporte al crecimiento afectivo por lo que debe asegurarse, promoverse y facilitarse dicho contacto. Como derecho lo ejerce aquel padre que no goza la tenencia de su hijo de manera que se le faculta ha tenerlo en días y horas establecidas, siempre que no interfiera en sus horas de estudio, de recreación o de relación con el progenitor con quien vive. Su finalidad es el fomento y favorecimiento de las relaciones personales, la corriente afectiva entre los seres humanos, prevaleciendo el beneficio e interés del menor. Claro que en cada caso deberá ser considerado de manera independiente, pues el interés de un menor jamás será el mismo que el interés de otro menor. Cada persona es diferente, y cada niño merece un tratamiento especial en cuanto la fijación de este régimen.
Se busca que los padres no se vean como extraños respecto de los hijos que no tiene a su lado y que los padres estén informados y tengan conocimiento del desarrollo de sus hijos[5].
Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a móviles tan humanos y respetables, que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstáculo para que no se le reconozca[6]. La necesidad de mantener la solidaridad e integración familiar así como proteger los afectos es el fundamento de este derecho, teniendo como beneficiario al niño y no a los adultos, como se ha establecido en muchas sentencias judiciales.
La finalidad es la relación entre quienes comparten vínculos personales, sean estrechos o extensos, sean familiares o de vinculación social o convivencial.
Naturaleza jurídica
Existen posiciones variadas en la doctrina acerca de la calidad y naturaleza de este derecho. Algunos dicen que se trata de derecho personal y familiar, otros que es derecho de la persona vinculado con el libre desarrollo de la personalidad, o un derecho subjetivo especial que permite el ejercicio de poder relacionarse, o un derecho personal incluido dentro de los derechos personales. Incluso, dada su extensión a familiares y allegados así como su singularidad, se le otorga la naturaleza de ser un derecho personal y familiar o “pseudofamiliar”[7].
Consideramos que se trata de un derecho subjetivo familiar, en el sentido que existe el derecho de ambas partes --menor y familiares-- de relacionarse, de estarse en conjunto e integrarse. Las partes gozan de similar interés legítimo que le permite el desarrollo, crecimiento así como la consolidación de los lazos de la familia que, como célula básica de la sociedad, exige su consagración. Este derecho permite ello. Pero no sólo robustece las relaciones familiares, sino que en muchos casos las hace nacer, surgir, al integrar a la relación personal a sujetos apartados o distantes.
CARACTERÍSTICA
Titularidad compartida.- Es un derecho que le corresponde al visitado y al visitante (ambos beneficiados), debiendo ser cumplido o darse la facilidades para su ejecución a la persona que tiene bajo su tenencia o guarda a la menor, se le suele llamar gravado. No es exclusivo de ninguna de las partes, aunque el interés superior del niño le otorgue una mejor posición al mismo.
Temporalidad y Eficacia.- El transcurso del tiempo es un factor que debilita las relaciones familiares dado que aquellos personas que no se relacionan pierden el afecto y no permiten una integración real y natural. De allí que si este derecho merece ser cautelado y ejercitado de manera rápida y perentoria.
Indisponible.- Dada su naturaleza de derecho, el mismo no puede ser cedido ni renunciado, pero puede ser reglamentado y por casos especiales limitados o restringidos por la ley.
Amplio.- Teniendo como esencia las relaciones humanas, en general y familiares, en especial, este derecho le corresponde a todas aquellas personas que requieran relacionarse con otras a efectos para lograr la consolidación de la familia (sea amplia o nuclear).
Titulares
Como se ha explicado, dada la característica de titularidad compartida, no podemos referirnos a un beneficiario directo y exclusivo. Los padres, los hijos y demás parientes o allegados merecen en sí, y para sí, de esta facultad de compartirse y entregrarse con los miembros de su entorno.
Como esencia del desarrollo de las relaciones humanas este derecho es de necesidad para quienes tienen vínculos familiares. De esta manera, ninguno de los progenitores puede monopolizar el derecho de integración familiar. Sea el padre o la madre, quien de manera individual goce del ejercicio directo de la patria potestad, le corresponde facilitar al otro la comunicación con la prole. Es así que el “otro progenitor” (aquel que no tiene al hijo día a día) tiene el derecho de mantener las relaciones personales que le permitan participar, cautelar y vigilar su desarrollo integral a la vez que al menor goce de esa mirada vigilante y ese cariño alterno de aquel familiar con quien no comparte la mayor parte de su vida.
En un análisis integral, sin embargo, el primer beneficiario es el niño, antes que el padre que no lo tiene, pues la lógica nos dice que es el menor quien necesita de los demás para desarrollarse, crecer e integrarse en la familia y en sociedad.
Para efecto de metodología, y sin entrar a lo riguroso de las enumeración o denominación, estudiemos el amplio campo de los titulares:
VISITADOS
1) Titular beneficiario.- Teniendo en cuenta el interés superior del niño asumimos que éste es su principal titular, tomando en consideración el beneficio y gracia que el ejercicio de este derecho le representa. Contrario sensu se puede restringir el ejercicio por motivos que afecten integridad o seguridad del menor. Este titular puede tener el status de hijo, si el régimen le corresponde al padre, o ser meramente un menor, si el régimen le corresponde a sus parientes o allegados.
2) Otros titulares beneficiarios.- Como facultad innata de relacionarse, este derecho no solo corresponde a los menores de edad sino que existen personas sujetas a una discapacidad que necesitan del afecto y cariño para su recuperación así como el caso de las personas mayores de edad, en los que tranquilidad y la paz es tan necesaria en esta etapa de la vida, la cual se logra viendo y viviendo en su entrono socio-familiar. Tenemos, por lo visto, que estos otros titulares beneficiarios del derecho de relación pueden ser los mayores de edad, ancianos, enfermos como bien lo refiere el Código de familia de Cataluña (art. 135) en los dos primeros casos y el Código civil argentino[8] (art. 376) al consagrar incluso a los imposibilitados. La Ley No. 11-2003 de Valencia, sobre el estatuto de las personas discapacitadas, les reconoce expresamente el derecho de visitas a los discapacitados.
VISITANTES
3) Familiares directos.- Los padres son los primeros familiares que deben gozar y llevar a cabo este régimen, obviamente si hablamos de una relación padre-hijo. Lo que no implica que sean los únicos legitimados ya que puede darse el caso que sea el hijo quien adquiera la calidad de visitante, si nos referimos a que el visitado es el padre (mayor de edad, enfermo, entre otros).
4) Otros familiares.- En primer lugar se sentenció, y luego se legisló, que el derecho de visitas se hace extensivo, cuando el interés del menor lo justifique, a todos los parientes que no conforman el entorno familiar de sustento directo del menor dentro de los que se presentan a los hermanos, abuelos, tíos, sobrinos, primos lo que fue considerado por el Derecho compadrado (Argentina, Cataluña, España, Francia).
5) El tema de los demás familiares, es decir del acceso de la familia in extenso, a este derecho de relación ha tenido todo un desarrollo doctrinario y jurisprudencial muy interesante que ha vendo siendo recepcionado por parte del Derecho comparado.
6) Hermanos.- La relación fraternal es esencial para el desarrollo emocional del menor. Se ha dicho que la mejor herencia que se le puede dejar a un hijo es un hermano con quien compartir . En este sentido, lo ha entendido expresamente el Code de Francia cuando indica que el hijo no deberá ser separado de sus hermanos y hermanas, salvo si esto no fuera posible o si su interés aconsejara otra solución, en todo caso el juez será el encargado de resolver las relaciones personales entre los hermanos (art. 371- 5); el Código español considera la interesante figura del desiratum en el sentido que en los casos de crisis o nulidades matrimoniales no deben afectarse la relación de los hermanos.
7) Abuelos.- Los abuelos son una prolongación de la relación de los padres. Los nietos requieren de ese cariño de los abuelos --que es totalmente distinto de los padres-- esa complicidad para las malacrianzas y la posibilidad de apreciar en ellos la historia generacional de su familia. Por su parte, los abuelos necesitan ver y estar con la generación de sus hijos, y por decir lo menos, necesitan sentirse útiles cuidando a sus nietos. Esta integración de las relaciones familiares de segunda generación parental es importante. El reconocimiento legal de este derecho a los abuelos se da en 1970, año en el que el Código civil francés[9] lo consagra como norma expresa, tomando en consideración los diversos fallos jurisprudenciales que al respecto se venían dictando; la misma situación se ha dado en España[10] [11]. La corriente del derecho comparado ha seguido esta línea de reconocimiento expreso. Tenemos que el Código de Familia de Catalunya establece que "el padre y la madre deben facilitar la relación del hijo o hija con los parientes, especialmente con el abuelo y la abuela, y demás personas pudiendo sólo impedirse cuando exista causa justa" (art. 135.2), así como el Código civil de Québec “En ningún caso el padre o la madre, sin una razón grave, puede interferir en las relaciones personales entre el niño y sus abuelos. La falta de acuerdo entre las partes, sus términos y condiciones de esta relación será decididas por la corte” (art. 611).
8) Allegados.- Partiendo de la premisa que la relación entre las personas es por los demás variada y compleja debe reconocerse por razones propias y esenciales que en casos especiales este régimen familiar de “estarse y compartirse” puede verse extendido a otras personas, pues las relaciones humanas así le correspondan, este es el caso de los terceros no familiares o también llamados allegados. Entre algunos casos podemos mencionar: Quienes fueron tutores, curadores, profesores, o la situación como la de un novio, el ex cónyuge o ex conviviente de la madre del menor, o un vecino que cuidó del menor. Pueden presentarse otros casos, caro, sin duda, la enumeración sería inútil dada la extensión, por lo que bastará probar la relación afectiva que determinaría el legítimo interés para el establecimiento del régimen.
Y es que sucede que como producto de las desavenencias conyugales, de las rupturas familiares, de la propia sociedad de mercado y de la crisis económica que aleja a los padre de sus hijos --dado las extensas jornadas laborales, los trabajos foráneos-- lleva a que muchos niños terminen siendo cuidados, e incluso criados por parientes, amigos de la familia, vecinos o sean internados en centros de educación permanente.
Podemos hablar que esos niños crearán una familia alterna (aquella con la que viven el día a día) y una familia pasajera (la conformada por los padres que de cuando en vez pueden estar con ellos). En estas situaciones no podemos impedir que el menor de desvincule de esa familia que lo albergó, es fundamental que pueda seguir manteniendo vínculos y comunicaciones, su desarrollo así se lo exige, siendo necesario plantear soluciones legales y prácticas como lo hacen los códigos de Cataluña[12], España[13] y Francia[14], de manera extensiva el Proyecto de Código civil de Argentina (2000) trata exclusivamente de otros beneficiarios en el sentido que justifiquen un interés afectivo legítimo tiene el derecho de gozar de la comunicación (Artículo 636).
Nuestro Código de los niños y adolescentes indica que “el régimen de visitas decretado por el juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, así como a los terceros no parientes cuando el interés superior del niño o del adolescente así lo justifique” (art.90). El artículo es incongruente. Por un lado permite las visitas a los parientes pero establece límites al parentesco mientras que por otro reconoce a los no parientes este derecho sin límite alguno con el menor, la única referencia es que el mismo sea permitido en interés del visitado. Esta regla, como bien lo sustenta Chunga Lamonja[15], a pesar de estar sustentada en la buena fe del legislador a fin de permitir la comunicación del menor con sus seres queridos, deberá ser modificada en el sentido que se permita el régimen de visitas a los parientes señalados sin necesidad de que exista un proceso previo, es decir no referirnos a una extensión de régimen sino a la posibilidad que se viabilice uno directamente por quien se vea afectado por la falta de relación con un menor, si el interés superior del niño o adolescente lo amerita. A nivel local, se reconoce claramente que personas como un padrino, profesor, confesor, niñera o terceros puedan acceder al régimen comunicacional.
Aunque el régimen de visitas a favor de los terceros familiares y de los allegados deberá ser más limitado que el establecido habitualmente a favor de los padres, para ello deberá tomarse en consideración la relación afectiva entre éstos y aquellos, las pruebas ofrecidas que sustenten el beneficio de dicho régimen para el menor, es decir el interés legítimo que le corresponde para beneficiarse de dichas relaciones. Sobre estos lineamientos ya existe una unanimidad en la jurisprudencia y legislación así como en la doctrina en la que se sustenta “Tomando como base el principio el interés superior del menor deben protegerse todos aquellos lazos que faciliten el desarrollo psicológico y emocional del menor, y de la misma manera que sus progenitores tienen el deber de cumplir con un régimen de visitas, cuando existan otros parientes o incluso otras personas que, sin relación de parentesco, mantienen una relación beneficiosa con el menor, los poderes públicos deben procurar proteger y regular un régimen de visitas entre el menor y estos parientes o allegados”[16].
Requisitos para su establecimiento
Podemos hablar que esos niños crearán una familia alterna (aquella con la que viven el día a día) y una familia pasajera (la conformada por los padres que de cuando en vez pueden estar con ellos). En estas situaciones no podemos impedir que el menor de desvincule de esa familia que lo albergó, es fundamental que pueda seguir manteniendo vínculos y comunicaciones, su desarrollo así se lo exige, siendo necesario plantear soluciones legales y prácticas como lo hacen los códigos de Cataluña[12], España[13] y Francia[14], de manera extensiva el Proyecto de Código civil de Argentina (2000) trata exclusivamente de otros beneficiarios en el sentido que justifiquen un interés afectivo legítimo tiene el derecho de gozar de la comunicación (Artículo 636).
Nuestro Código de los niños y adolescentes indica que “el régimen de visitas decretado por el juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad y segundo de afinidad, así como a los terceros no parientes cuando el interés superior del niño o del adolescente así lo justifique” (art.90). El artículo es incongruente. Por un lado permite las visitas a los parientes pero establece límites al parentesco mientras que por otro reconoce a los no parientes este derecho sin límite alguno con el menor, la única referencia es que el mismo sea permitido en interés del visitado. Esta regla, como bien lo sustenta Chunga Lamonja[15], a pesar de estar sustentada en la buena fe del legislador a fin de permitir la comunicación del menor con sus seres queridos, deberá ser modificada en el sentido que se permita el régimen de visitas a los parientes señalados sin necesidad de que exista un proceso previo, es decir no referirnos a una extensión de régimen sino a la posibilidad que se viabilice uno directamente por quien se vea afectado por la falta de relación con un menor, si el interés superior del niño o adolescente lo amerita. A nivel local, se reconoce claramente que personas como un padrino, profesor, confesor, niñera o terceros puedan acceder al régimen comunicacional.
Aunque el régimen de visitas a favor de los terceros familiares y de los allegados deberá ser más limitado que el establecido habitualmente a favor de los padres, para ello deberá tomarse en consideración la relación afectiva entre éstos y aquellos, las pruebas ofrecidas que sustenten el beneficio de dicho régimen para el menor, es decir el interés legítimo que le corresponde para beneficiarse de dichas relaciones. Sobre estos lineamientos ya existe una unanimidad en la jurisprudencia y legislación así como en la doctrina en la que se sustenta “Tomando como base el principio el interés superior del menor deben protegerse todos aquellos lazos que faciliten el desarrollo psicológico y emocional del menor, y de la misma manera que sus progenitores tienen el deber de cumplir con un régimen de visitas, cuando existan otros parientes o incluso otras personas que, sin relación de parentesco, mantienen una relación beneficiosa con el menor, los poderes públicos deben procurar proteger y regular un régimen de visitas entre el menor y estos parientes o allegados”[16].
Requisitos para su establecimiento
- Relación de familia con el menor, o en todo caso acreditarse la relación afectiva con el mismo.
- Demostración del cumplimiento de una obligación alimentaria[17] o, en su defecto, acreditar su imposibilidad material de poder ofrecerla (innovación del artículo 88 de nuestro Código de los Niños y Adolescentes. Claro está que en el caso de terceros familiares o no familiares este requisitos no es de exigencia.
- Interés del menor, Como se ha indicado la finalidad del régimen de visitas es el fomento y favorecimiento de las relaciones humanas, robustecer la corriente afectiva entre las personas sobre la base del prevalecimiento del beneficio e interés del menor. El régimen de visitas estará siempre sujeto, por decir subordinado y sometido, al interés del menor.Cada caso deberá ser considerado manera independientemente, dado que cada menor tiene una necesidad, una exigencia de compartirse con su gente, de allí que el interés de un menor no pueda el mismo que el interés de otro, lo que debe ser tomado en cuenta en la fijación de este régimen. El problema se presenta en la determinación de dicho interés, es decir de quién depende la calificación del mismo. En términos legales la decisión no está en el menor (aunque le corresponda), sino en los padres que en virtud de la patria potestad ostentan la representación del menor. En caso de controversia resolverá el juez.
- Edad, el elemento cronológico es esencial. En el caso de los menores la edad juega un factor fundamental, pues de la misma depende la fijación del régimen tomando en consideración el beneficio para el desarrollo del niño o adolescente. No puede fijarse un mismo régimen de visitas para un menor de 5 años que para un recién nacido o un bebé de 5 meses.
-cOpinión del menor, tomando en consideración los puntos anteriores, resulta básico, de acuerdo a la madurez y discernimiento del menor escuchar su opinión dado que status de beneficiario directo del régimen[18]. Una interpretación extensiva del artículo 85 del Código de los niños y adolescentes permitiría concretar la opinión.
- La calidad de quien lo solicita, en este caso analizar el grado de parentesco, la afinidad, pues no todo régimen debe ser similar en su establecimiento a los pensados para los progenitores.
El establecimiento de este régimen debe ser rápido y efectivo en interés de la preservación de los lazos familiares o afectivos, dado que la demora judicial no puede afectar las relaciones naturales y menos el desarrollo del menor. Es en esta línea que Chile viene buscando generar más facilidades a los padres para ejercer este derecho a visita en caso de rupturas matrimoniales. El Congreso chileno ha despachado un proyecto de ley que abrevia los plazos (de ocho meses que dura actualmente, el régimen deberá ser emitido en un plazo de 30 días para adoptar una resolución) con lo cual se quiere evitar que los hijos sufran problemas sicológicos, físicos y morales.
Forma de determinación
El régimen de visitas puede ser establecidos de varias maneras.
- Común acuerdo.- Sin duda el más adecuado, pero no por ello el más usado (por el contrario), esta forma de establecimiento, incluso, puede ser definido en un proceso de mediación o conciliación familiar.
- Sentencia judicial.- En un proceso directo de establecimiento del régimen, o en los casos de sentencias que resuelven los caso de separación de cuerpos, divorcio, nulidad o tenencia en los que se debe considerar el régimen del caso para el padre que no tendrá al menor en lo cotidiano.
Por el contrario, un caso especial, subsumido dentro del régimen de visitas, es que el progenitor que tenga a su cargo al menor puede solicitar que el otro asuma una responsabilidad comunicacional con su hijo, es decir, cabe la posibilidad que quien no cumple con estar y compartir el desarrollo del niño pueda ser exigido a que lo haga[19].
Facultades
Las facultades que consagra este derecho son :
a. La comunicación, la que puede ser física o escrita, telefónica o epistolar.
b. El padre debe velar por el desarrollo de su hijo, teniendo la facultad de vigilar y enterarse de su educación, formación y desarrollo integral.
c. El régimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al padre entrar y estar en el domicilio del menor, sino que también faculta al progenitor a externar al niño, es decir estar fuera del lugar donde vive, permitiendo una relación humana fluida y plena, espontánea e intensa, así como la correspondiente intimidad entre padres e hijos que no viven juntos. Inclusive, el externamiento puede ser ampliado con la posibilidad que el menor pernocte en casa del familiar con quien no vive, si las circunstancia así lo permiten[20].
Casos especiales
Entre los otros casos especiales que pueden en presentarse tenemos:
Para el caso de la adopción, en algunas situaciones este derecho de relación puede consistir en una comunicación epistolar o telefónica, en visitas en sentido estricto en casa de los padres adoptivos o breves entrevistas fuera de ella, y en algún caso la petición y obtención de los padres de información acerca de la salud, de estudios y demás del hijo adoptado.
Para el caso de la técnicas de reproducción asistida, a fin que aquellas personas que han actuado como cedentes de material genético conozcan y se relaciones con su descendencia.
Limitación
Téngase siempre en cuenta que el régimen de visitas debe buscar la revitalización de los lazos paterno-filiales y no por el contrario el debilitamiento o alejamiento de las relaciones humanas. La limitación o privación de las visitas sólo debe tener lugar por causas graves tales como maltratos[21], enfermedad[22], creencias[23], así como malos ejemplos[24], vicios, riesgo de sustracción, entre otros. Las situaciones intrascendentales o que no impliquen mayor peligro en su integridad o salud para el menor deberán ser evaluados por el juzgador a efectos de permitir la relación o restringir la misma, procediendo en todo caso al establecimiento de un régimen tutelado[25].
Si bien la relación familiar es un derecho familiar de los padres y de los hijos para compartirse, lo cual implica que no solo debe promocionarse e incentivarse, sino también protegerse y ello se da a través de la limitación. En algunas relaciones el contacto del menor con su padre resulta ser más perjudicial que la ausencia de la relación paterno-filial. En la jurisprudencia comparada, en especial de Valencia, se ha dicho que en esta línea del favor filii, debe procurarse con carácter general que los hijos tengan el mayor contacto con ambos progenitores, salvo que ese contacto se revele como perjudicial para el menor, por lo que para decidir sobre el régimen de custodia, visitas y comunicación, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso[26]. Nadie puede negar al progenitor que no convive con el menor mantener un contacto fluido con él peor tampoco se puede permitir que dicha vinculación resulte dañina. Sólo el juez, ante situaciones excepcionales, podrá impedirlo.
Penalidades por su incumplimiento
En nuestro medio falta robustecer esta institución. El Código de los Niños y Adolescentes indica que el incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y, en caso de resistencia, podrá originar la variación de la tenencia (artículo 91 del Código de los niños y adolescentes). Es muy común que, decretado un régimen el mismo, en la mayoría de los casos no sea respetado por la parte que tiene la tenencia del menor, de manera tal que, como sucede en otras legislaciones[27], el no permitir el cumplimiento del régimen debería determinar un delito, que podría denominarse no presentación del hijo[28], aunque desde ya implica un acto de violencia familiar[29].
Se ha preparado y presentado en el medio un Proyecto de Ley de paternidad responsable[30] que consagra dos supuestos sancionatorios en caso de incumplimiento del régimen:
Ä En caso de incumplimiento del régimen de visitas de la parte obligada, el Juez o autoridad competente que otorga la pensión de alimentos fijará las sanciones pecuniarias, como indemnización por los daños y perjuicios que ocasionara en el niño, en el desarrollo de su personalidad. En caso este incumplimiento se debiera a problemas económicos u de otra índole del progenitor, el Juez sentenciará a favor de la realización obligatoria de trabajo social que deberá desarrollar mediante visitas y atención a niños que se encuentran en instituciones públicas y/o privadas, en estado de abandono u orfandad, como una forma de compensar el daño ocasionado a nuestra niñez.
Ä Una sanción al que impide ejercer el régimen en el sentido que podrá perder el ejercicio de la patria potestad el padre o la madre que mediante prueba fehaciente acredite el impedimento, prohibición u cualquier otra forma que no permita el cumplimiento del régimen de visitas impuesto por el Juez o la autoridad competente. El Juez evaluara esta situación, considerando siempre la conveniencia de las hijas y los hijos.
Régimen de visitas y daño
Nos dice Kemelmajer que en sentencias argentinas se lee frecuentemente “El derecho de visitas que tienen los padres es también de los hijos, y por lo tanto, un correlativo deber de aquellos, quienes deben velar paritariamente por una adecuada comunicación del menor con el progenitor que no ejerce la tenencia a fin de fortalecer los lazos afectivos de ambos, y con ellos evitar la total desintegración de la familia (de manera que) ... el derecho de visitas no se limita a una mera facultad que caprichosamente pretende ejercer el padre y ciegamente la ley debe reconocer; se complementa con el cúmulo de deberes emergentes de la patria potestad, entre los cuales se encuentra los de mantener adecuada comunicación con los hijos y controlar su educación”[31]. El contacto de los padres con los hijos y de los hijos con los padres es esencial, de los unos con los otros, ese integrarse y relacionarse que permite su desarrollo. Lo contrario, es decir, la limitación o restricción (salvo que sea justificado), implica un daño al niño desde que “... éste sufre una pérdida de identidad, del sentimiento de pertenencia a un grupo social, lugar, familia, etc” [32]. El incumplimiento del régimen de vistas es un típico daño familiar provocado en de aquél a quien legítimamente le corresponde tener un acercamiento y comunicación con el menor (padres, abuelos, tíos, sobrinos y otro allegados) [33].
El caso Elsholz contra Alemania[34] ha generado todo un hito en el tema de la reparación de los daños por concepto de restricción de las visitas. En la referida causa, mediante sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se favorece a un padre al que se le había denegado el "régimen de visitas" sobre la base de las declaraciones de su hijo de cinco años, víctima del síndrome de alienación parental (SAP). El caso es que en diciembre de 1986 nace un niño llamado C., cuyos padres conviven juntos sin estar casados. En junio de 1988, los padres se separan y la madre se va con su hijo a vivir a otro lugar. A partir de julio de 1991, la madre impide que el padre pueda ver a su hijo. El padre empieza un largo calvario judicial para lograr que se reconozca su derecho de visita, que las sucesivas instancias de los tribunales alemanes le deniegan. Por último recurre al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el que en esta sentencia, dictada en julio de 2000, le da parcialmente la razón e impone al Estado alemán el pago de una indemnización.
Las partes más saltantes de la sentencia son:
“11. El demandante trató de visitar a su hijo con asistencia de la Oficina de la Infancia y la Adolescencia (Jugendamt) de Erkrath, que actuó como mediadora. Cuando, en diciembre de 1991, un funcionario de la Oficina de la Infancia y la Adolescencia preguntó a C., éste manifestó que no deseaba tener más contactos con el demandante.
12. El 19 de agosto de 1992, el demandante solicitó al Tribunal de Distrito de Mettmann (Amtsgerich) un fallo en que se le reconociese el derecho de visita (Umgangsregelung) [...]
13. El Tribunal de Distrito, tras la vista celebrada el 4 de noviembre de 1992 y tras haber oído a C. el 9 noviembre de 1992, desestimó la solicitud del demandante el 4 de diciembre de 1992. El Tribunal indicó que el párrafo 2 del artículo 1711 del Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch), relativo al derecho del padre al contacto personal con su hijo nacido fuera del matrimonio, se había concebido como cláusula de exención que había de interpretarse estrictamente. Así pues, el tribunal competente debería establecer ese régimen de visitas sólo si era ventajoso y beneficioso para el bienestar del niño. Según las conclusiones del tribunal, esas condiciones no se cumplían en el caso del demandante. El Tribunal de Distrito señaló que el niño había sido oído y había manifestado que no deseaba ver a su padre, quien, según el niño, era malo y había golpeado a su madre en repetidas ocasiones. Igualmente, la madre había inculcado en el niño una fuerte predisposición contra el demandante, de forma que el niño no tenía posibilidades de establecer una relación imparcial con su padre. El Tribunal de Distrito llegó a la conclusión de que el contacto con el padre no mejoraría el bienestar del niño.
16. Tras haber oído a C. el 8 de diciembre de 1993, y a sus padres en una vista oral celebrada el 15 de diciembre de 1993, el Tribunal de Distrito rechazó, el 17 de diciembre de 1993, la nueva solicitud del demandante de que se le reconociese el derecho de visita. Al hacerlo, el Tribunal se refirió a su anterior fallo del 4 de diciembre de 1992 y estableció que no se daban las condiciones previstas en el artículo 1711 del Código Civil. Asimismo, señaló que la relación del demandante con la madre del niño era tan tensa que no podía considerarse que la observancia del régimen de visitas resultase de interés para el bienestar del niño. Éste conocía las objeciones de su madre respecto del demandante y las había hecho suyas. Si C. hubiese de estar con el demandante contra la voluntad de su madre, experimentaría un conflicto de lealtad al que no podría hacer frente y que afectaría a su bienestar. El Tribunal añadió que carecía de importancia cuál de los padres fuese responsable de las tensiones; y prestó particular atención al hecho de que existían tensiones importantes y el riesgo de que cualquier nuevo contacto con el padre afectase al desarrollo armonioso del niño en la familia del progenitor custodio. Tras dos largas entrevistas con el niño, el Tribunal de Distrito llegó a la conclusión de que el desarrollo del menor correría peligro si el niño hubiese de reanudar el contacto con su padre en contra de la voluntad de su madre. En esas entrevistas, el niño había llamado a su padre "asqueroso" o "estúpido", añadiendo que no quería en modo alguno verlo, y había dicho también: "Mamá siempre dice que Egbert no es mi padre. Mamá tiene miedo a Egbert".
32. En sus decisiones, tanto el Tribunal de Distrito de Mettman como el Tribunal Regional de Wuppertal denegaron al demandante el derecho de visitar a su hijo basándose en que la mala relación entre los padres exponía al niño a un conflicto de lealtad y en que en las dos vistas celebradas el niño había llamado a su padre "asqueroso" o "estúpido" y añadido que no deseaba verlo en modo alguno. En la segunda vista, el niño, que tenía entonces casi seis años, dijo: "Mamá siempre dice que Egbert no es mi padre. Mamá tiene miedo a Egbert". Según el demandante, esa declaración se había realizado bajo la influencia de la madre o de uno de sus allegados cercanos y con aprobación de aquélla. Otra declaración realizada por el niño y registrada por el tribunal ponía de manifiesto que la madre había asustado al niño al alejarse corriendo cuando encontró casualmente al padre.
33. Esas declaraciones del niño eran, según la alegación del demandante, sumamente importantes, ya que mostraban que la madre predisponía al niño contra su padre y lo hacía víctima del denominado síndrome de alineación parental (PAS). Como resultado, el niño rechazaba totalmente cualquier contacto con su padre. Si en ese momento se hubiese obtenido un informe de una familia adecuada o un psicólogo infantil, el informe habría puesto de manifiesto que la madre influenciaba al niño o lo utilizaba contra el padre. Por esa razón, las decisiones de ambos tribunales de no designar un experto, como había pedido el demandante y recomendado la Oficina de la Infancia y la Adolescencia, no sólo constituían una violación de los intereses del padre, sino también de los del niño, ya que el contacto con el otro padre coincidía con el mejor interés del niño a medio y largo plazo tanto. 34. Al denegar al padre el derecho de visitar a su hijo y fallar a favor de la madre, a quien se había concedido la custodia en exclusiva, los tribunales alemanes, incluido el Tribunal Constitucional Federal, faltaron al deber constitucional del Estado de proteger a sus ciudadanos contra las violaciones de sus derechos por individuos particulares. El Estado está obligado a exigir la observancia de los derechos humanos en su ordenamiento jurídico interno.
43. El Tribunal recuerda que la noción de familia con arreglo a esa disposición [artículo 8 del Convenio] no se limita a las relaciones basadas en el matrimonio y puede abarcar otros lazos de "familia" de facto cuando las partes viven juntas sin estar casadas. Un niño nacido de tal relación forma parte ipso jure de esa unidad "familiar" desde el momento de su nacimiento y por el mismo hecho de ese nacimiento. Así, entre el niño y sus padres existe un vínculo equivalente a la vida familiar (véase la sentencia del caso Keegan contra Irlanda, de 26 de mayo de 1994, serie A, nº 290, páginas 18 y 19, párrafo 44). Además, el Tribunal recuerda que el disfrute mutuo de la compañía recíproca de cada uno de los padres y del hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aún cuando la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que obstaculicen ese disfrute constituyen una violación del derecho protegido por el artículo 8 del Convenio.
51. En el presente caso, el Tribunal observa que los tribunales nacionales competentes, al denegar la solicitud del demandante de que se estableciese un régimen de visitas, basándose para esa denegación en las declaraciones del niño, interrogado por el Tribunal de Distrito a la edad de aproximadamente 5 y 6 años en las ocasiones respectivas, tuvo en cuenta las tensas relaciones entre los padres, juzgando que no importaba quien fuese responsable de las tensiones, y concluyó que cualquier contacto afectaría negativamente al niño.
58. La Comisión sostuvo que las alegaciones del Gobierno demandado respecto de la distinción entre padres casados y no casados, implícita en el párrafo 2 del artículo 1711 del Código Civil no bastaba para la denegación del régimen de visitas. A juicio de la Comisión, el solicitante, al invocar ese derecho a visitar a su hijo, se hallaba en una situación comparable a la de un padre que, tras el divorcio, no ejerciese el derecho de custodia. Sin embargo, mientras que, con arreglo a la legislación alemana, el padre divorciado tenía derecho al régimen de visitas, salvo si ese régimen era contrario al bienestar del niño, el padre natural sólo tenía derecho al régimen de visitas si ese régimen redundaba en interés del niño. La Comisión concluyó que, en el presente caso, había existido violación del artículo 8 considerado conjuntamente con el artículo 14 del Convenio.
Por esas razones, el Tribunal: Decide por 13 votos contra 4 que ha habido violación del artículo 8 del Convenio; Decide por unanimidad que ha habido violación del artículo 14 considerado conjuntamente con el artículo 8 del Convenio; Decide por 13 votos contra 4 que ha habido violación del párrafo 1 del artículo 6 del Convenio; Decide por unanimidad a) que el Estado demandado ha de pagar al demandante, en el plazo de tres meses, junto con cualquier impuesto sobre el valor añadido que pudiese aplicarse: i) 35.000 (treinta y cinco mil) marcos alemanes como resarcimiento de daños no pecuniarios; ii) 12.584 (doce mil quinientos ochenta y cuatro) marcos alemanes y 26 (veinteséis) pfennig en concepto de costas y gastos; b) que se pagará un interés simple a un tipo anual del 4 por ciento desde que expire el plazo de tres meses mencionado hasta que se efectúe la liquidación; Desestima por unanimidad el resto de la reclamación de justa satisfacción del demandante.”
[1] ZANNONI, Eduardo: Derecho de familia, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1989, pp. 710 y 711.
[2] Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia lo aceptan sustentándose en el artículo 29, párrafo 1 de la Constitución que consagra el reconocimiento de la familia como sociedad natural fundada sobre el matrimonio. En este sentido, la decisión del Tribunal de Casación italiano de 25 de septiembre de 1998 (No. 9606, Famiglia e Diritto).
[3] JUNIOR, Nelson y DE ANDRADE NERY Rosa María: Código civil anotado e Legislação extravagante, 2ª edição revista e ampliada, editora Revista dos tribunais, 2003, p.732.
[4] DIAZ ALABART, Silvia: “El derecho de relación personal entre el menor y sus parientes y allegados (art. 160.2 CC), en: Revista de derecho privado, mayo – junio de 2003, p. 352, nota 53.
[5] El Código civil alemán determina que “El padre al que no corresponda el cuidado de la persona del hijo conserva el derecho al trato personal con el mismo. Dicho padre, como el otro, al que no corresponde su cuidado, deberán abandonar toda medida que impida o dificulte la educación del hijo o su relación con el otro padre”, art. 1634 – 1.
[6] PLACIDO VILCACHAGUA, Alex: “Relaciones personales con hijos no sujetos a patria potestad”, en: Código civil comentado, tomo III, Derecho de Familia, Segunda parte, Lima, Gaceta Jurídica, 2003, p.124.
[7] DIAZ ALABART, Silvia: “El derecho de relación personal entre el menor y sus parientes y allegados (art. 160.2 CC), en: Revista de derecho privado, mayo – junio de 2003, p. 353 y 355.
[8] El proyecto de Código civil argentino (2000) considera además como beneficiarios a los ancianos y enfermos. En esta consideración trata el artículo 635 que los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deben permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos.
[9] El Code establece que los padres no podrán, salvo motivos graves, obstaculizar las relaciones personales del hijo con sus abuelos, en todo caso a falta de acuerdo decidirá el juez (art. 371 – 4).
[10] El Tribunal Supremo español falló: «Ninguna justa causa impide las relaciones personales entre el menor y sus abuelos paternos. Este tipo de relaciones, que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata» (sentencia de la Primera Sala del 23/11/1999) en: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2001, Nº 10, ps. 132-134. Asimismo, existe criterio unánime de desestimar la petición de uno de los progenitores en negar las visitas a los abuelos de la otra línea familiar; así tenemos el caso en el que se resuelve por la «desestimación de la petición de la madre de no fijar régimen de visitas a favor de los abuelos paternos de la menor del padre que falleció» (sentencia del 30/11/2000 que se sustenta en lograr el desarrollo emocional del menor) en: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, octubre 2001, Nº 13, p. 178. Po otro lado, “Procedencia de las visitas entre la abuela y la menor, ya que los problemas entre los adultos no pueden constreñir los derechos de la menor a relacionarse con su familia biológica, máxime cuando esa relación ya ha existido con anterioridad y ha sido estrecha y beneficiosa para la niña” (AP MURCIA, Sec. 1ª, Sentencia de 4 de febrero de 2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco José Carrillo Vinader). En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, Enero 2003, Nº 18, p. 169.
En España, «la cuestión nuclear del tema debatido --derecho de unas menores a comunicarse con los abuelos, tíos y primos maternos-- es la existencia o inexistencia de justa causa que impida dichas comunicaciones, tal y como establece el artículo 160.2 del Código Civil [español]. La sentencia recurrida se basó para estimar esa justa causa en dos hechos: a) la falta de relación del padre con los familiares de su difunta esposa que, desde la muerte de ésta, se debe a la animadversión existente entre el demandado y los familiares de aquélla y b) el temor de que los parientes maternos influyan de forma directa o indirecta en el ánimo de las menores, en el sentido de hacer recaer en su padre la responsabilidad de la muerte de su madre. Esta falta de relaciones entre el padre y los parientes de su mujer no deben influir en la concesión del régimen de visitas, máxime cuando la animadversión se manifiesta especialmente en el padre, que despreciaba a la familia de su mujer y que si tenía relación con ellos era para complacer a su esposa, y después de la muerte de ésta detesta al abuelo materno. Posición ésta del padre recurrido que le convierte en árbitro de la realización de un derecho, pues basta que siga detestando a sus suegros para que éstos no puedan comunicarse nunca con sus nietas. Y la perniciosa influencia que los abuelos puedan ocasionar a las niñas, con versiones manipuladas sobre la muerte de su madre, se puede obviar estableciendo medios correctores. Las visitas de las niñas a los familiares de su madre tienen aspectos positivos, pues las relaciones entre abuelos y nietos son enriquecedoras y no pueden ni deben limitarse a los paternos. La relación de los familiares maternos con las niñas no han sufrido un deterioro directo, sino indirecto por motivos ajenos a su recíproca comunicación, por lo que si se reanuda ha de resultar beneficiosa para ellas» (expediente Nº 7868-TS, Primera Sala, 20/9/2002, ponente: De Asís Garrote) en: Diario La Ley. Año XXIII, Nº 5652, 11/11/2002. Web site: www.laley.net.
[11] En España incluso se quiere ampliar facultades de los abuelos, En efecto existe el Proyecto de Ley No.121/000168 30 de julio de 2003, autor Gobierno, Modificación del Código Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos) que busca modificar el Código civil en el sentido que los abuelos tengan participación en los procesos de separación, divorcio y nulidad matrimonial a fin de determinar el bienestar comunicacional con sus nietos. La modificación legislativa se llevará a cabo según los objetivos del Plan Integral de apoyo a las familias 2001-2004, con un triple objetivo: 1) Reforzar el régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos, tanto en caso de ruptura familiar, como en el caso de simple dejación de obligaciones por parte de los progenitores, 2) Atribuir a los abuelos capacidad de ser oídos en los procedimientos de separación, divorcio y nulidad, y 3) Atribuir a los abuelos una función relevante en el caso de dejación por los padres de las obligaciones derivadas de la patria potestad. De este modo, la reforma del Código Civil establecerá el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos garantizando la efectividad de este derecho en los supuestos de crisis matrimonial, de forma que, a falta de acuerdo entre los cónyuges sea el Juez quien asegure las relaciones entre nietos y abuelos. Para ello, se prevé que, en casos de separación, nulidad y divorcio, el convenio regulador entre los cónyuges o, en su caso, las medidas adoptadas por el Juez, deberán contemplar expresamente el derecho de visita de los abuelos a los nietos. Sin embargo existen criterios encontrados con esta propuesta en el sentido que existe el “riesgo cierto” de que estos nuevos actores introduzcan en el drama normalmente inherente a la crisis familiar “factores de complejidad y tensión” a la relación familiar.
[12] Artículo 135.2 del Código de Familia catalán (Ley Nº 9/1998 del 15/7/1998): «El padre y la madre deben facilitar la relación del hijo o hija con los parientes, especialmente con el abuelo y la abuela, y demás personas y sólo la pueden impedir cuando exista justa causa». Respecto a dicho artículo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña del 19/2/2001 resulta de interés para su análisis. Vid. Beatriz Verdera Izquierdo «Anotaciones sobre el régimen de visitas de parientes y allegados» en: Diario La Ley. Año XXIII, Nº 5669, 4/12/2002. Web site: www.laley.net.
[13]Artículo 160 del Código Civil español (redactado por la Ley Nº 21/1987 del 11/11/1987): «El padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro de manera plena o conforme a lo dispuesto en resolución judicial. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el juez, a petición del menor o del pariente o allegado, resolverá atendidas las circunstancias».
[14] La Cour de Cassation resolvió sobre la materia por sentencia del 8/7/1857. El Code en su artículo 371.4 (introducido mediante la Ley del 4/6/1970 y cuya redacción actual obedece a la Ley Nº 93 del 22/1/1993), regula el derecho de visita de los abuelos: «Les père et mère ne peuvent, sua motifs graves, faire obstacle aux relations personnelles de l'enfant avex ses grands-parents. A défaut d'accord entre les parties, les modalités de ces relations sont réglées par le juge aux affaires familiales. En considération de situations exceptionnelles, le tribunal peut accorder un droit de correspondance ou de visite à d'autres personnes, parents ou non». La traducción del texto transcripto es la siguiente: «El padre y la madre no pueden, salvo motivos graves, obstaculizar las relaciones personales del hijo con sus abuelos. En defecto de acuerdo entre las partes, las modalidades de esas relaciones serán reguladas por el Tribunal. En consideración a situaciones excepcionales, el Tribunal puede conceder un derecho de correspondencia o de visita a otras personas, parientes o no». A mayor referencia Vid. Rivero Hernández, Francisco. El derecho de visita. Teoría y praxis. Pamplona, Editorial Eunsa, 1982, p. 43; y Pactet, Christiane. Le droit de visite des grands-parentes et l'art. 371-4 du Code Civil. París, 1972.
[15] CHUNGA LAMONJA, Fermín: Derecho de menores, 6ª edición, Lima, Grijley, 2002, p. 356.
[16] VILLAGRASA ALCAIDE, Carlos: “El derecho del menor a relacionarse con abuelos, parientes y allegados”, Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, abril 2002, Nº 15, p. 40.
- Demostración del cumplimiento de una obligación alimentaria[17] o, en su defecto, acreditar su imposibilidad material de poder ofrecerla (innovación del artículo 88 de nuestro Código de los Niños y Adolescentes. Claro está que en el caso de terceros familiares o no familiares este requisitos no es de exigencia.
- Interés del menor, Como se ha indicado la finalidad del régimen de visitas es el fomento y favorecimiento de las relaciones humanas, robustecer la corriente afectiva entre las personas sobre la base del prevalecimiento del beneficio e interés del menor. El régimen de visitas estará siempre sujeto, por decir subordinado y sometido, al interés del menor.Cada caso deberá ser considerado manera independientemente, dado que cada menor tiene una necesidad, una exigencia de compartirse con su gente, de allí que el interés de un menor no pueda el mismo que el interés de otro, lo que debe ser tomado en cuenta en la fijación de este régimen. El problema se presenta en la determinación de dicho interés, es decir de quién depende la calificación del mismo. En términos legales la decisión no está en el menor (aunque le corresponda), sino en los padres que en virtud de la patria potestad ostentan la representación del menor. En caso de controversia resolverá el juez.
- Edad, el elemento cronológico es esencial. En el caso de los menores la edad juega un factor fundamental, pues de la misma depende la fijación del régimen tomando en consideración el beneficio para el desarrollo del niño o adolescente. No puede fijarse un mismo régimen de visitas para un menor de 5 años que para un recién nacido o un bebé de 5 meses.
-cOpinión del menor, tomando en consideración los puntos anteriores, resulta básico, de acuerdo a la madurez y discernimiento del menor escuchar su opinión dado que status de beneficiario directo del régimen[18]. Una interpretación extensiva del artículo 85 del Código de los niños y adolescentes permitiría concretar la opinión.
- La calidad de quien lo solicita, en este caso analizar el grado de parentesco, la afinidad, pues no todo régimen debe ser similar en su establecimiento a los pensados para los progenitores.
El establecimiento de este régimen debe ser rápido y efectivo en interés de la preservación de los lazos familiares o afectivos, dado que la demora judicial no puede afectar las relaciones naturales y menos el desarrollo del menor. Es en esta línea que Chile viene buscando generar más facilidades a los padres para ejercer este derecho a visita en caso de rupturas matrimoniales. El Congreso chileno ha despachado un proyecto de ley que abrevia los plazos (de ocho meses que dura actualmente, el régimen deberá ser emitido en un plazo de 30 días para adoptar una resolución) con lo cual se quiere evitar que los hijos sufran problemas sicológicos, físicos y morales.
Forma de determinación
El régimen de visitas puede ser establecidos de varias maneras.
- Común acuerdo.- Sin duda el más adecuado, pero no por ello el más usado (por el contrario), esta forma de establecimiento, incluso, puede ser definido en un proceso de mediación o conciliación familiar.
- Sentencia judicial.- En un proceso directo de establecimiento del régimen, o en los casos de sentencias que resuelven los caso de separación de cuerpos, divorcio, nulidad o tenencia en los que se debe considerar el régimen del caso para el padre que no tendrá al menor en lo cotidiano.
Por el contrario, un caso especial, subsumido dentro del régimen de visitas, es que el progenitor que tenga a su cargo al menor puede solicitar que el otro asuma una responsabilidad comunicacional con su hijo, es decir, cabe la posibilidad que quien no cumple con estar y compartir el desarrollo del niño pueda ser exigido a que lo haga[19].
Facultades
Las facultades que consagra este derecho son :
a. La comunicación, la que puede ser física o escrita, telefónica o epistolar.
b. El padre debe velar por el desarrollo de su hijo, teniendo la facultad de vigilar y enterarse de su educación, formación y desarrollo integral.
c. El régimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al padre entrar y estar en el domicilio del menor, sino que también faculta al progenitor a externar al niño, es decir estar fuera del lugar donde vive, permitiendo una relación humana fluida y plena, espontánea e intensa, así como la correspondiente intimidad entre padres e hijos que no viven juntos. Inclusive, el externamiento puede ser ampliado con la posibilidad que el menor pernocte en casa del familiar con quien no vive, si las circunstancia así lo permiten[20].
Casos especiales
Entre los otros casos especiales que pueden en presentarse tenemos:
Para el caso de la adopción, en algunas situaciones este derecho de relación puede consistir en una comunicación epistolar o telefónica, en visitas en sentido estricto en casa de los padres adoptivos o breves entrevistas fuera de ella, y en algún caso la petición y obtención de los padres de información acerca de la salud, de estudios y demás del hijo adoptado.
Para el caso de la técnicas de reproducción asistida, a fin que aquellas personas que han actuado como cedentes de material genético conozcan y se relaciones con su descendencia.
Limitación
Téngase siempre en cuenta que el régimen de visitas debe buscar la revitalización de los lazos paterno-filiales y no por el contrario el debilitamiento o alejamiento de las relaciones humanas. La limitación o privación de las visitas sólo debe tener lugar por causas graves tales como maltratos[21], enfermedad[22], creencias[23], así como malos ejemplos[24], vicios, riesgo de sustracción, entre otros. Las situaciones intrascendentales o que no impliquen mayor peligro en su integridad o salud para el menor deberán ser evaluados por el juzgador a efectos de permitir la relación o restringir la misma, procediendo en todo caso al establecimiento de un régimen tutelado[25].
Si bien la relación familiar es un derecho familiar de los padres y de los hijos para compartirse, lo cual implica que no solo debe promocionarse e incentivarse, sino también protegerse y ello se da a través de la limitación. En algunas relaciones el contacto del menor con su padre resulta ser más perjudicial que la ausencia de la relación paterno-filial. En la jurisprudencia comparada, en especial de Valencia, se ha dicho que en esta línea del favor filii, debe procurarse con carácter general que los hijos tengan el mayor contacto con ambos progenitores, salvo que ese contacto se revele como perjudicial para el menor, por lo que para decidir sobre el régimen de custodia, visitas y comunicación, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso[26]. Nadie puede negar al progenitor que no convive con el menor mantener un contacto fluido con él peor tampoco se puede permitir que dicha vinculación resulte dañina. Sólo el juez, ante situaciones excepcionales, podrá impedirlo.
Penalidades por su incumplimiento
En nuestro medio falta robustecer esta institución. El Código de los Niños y Adolescentes indica que el incumplimiento del régimen de visitas establecido judicialmente dará lugar a los apremios de ley y, en caso de resistencia, podrá originar la variación de la tenencia (artículo 91 del Código de los niños y adolescentes). Es muy común que, decretado un régimen el mismo, en la mayoría de los casos no sea respetado por la parte que tiene la tenencia del menor, de manera tal que, como sucede en otras legislaciones[27], el no permitir el cumplimiento del régimen debería determinar un delito, que podría denominarse no presentación del hijo[28], aunque desde ya implica un acto de violencia familiar[29].
Se ha preparado y presentado en el medio un Proyecto de Ley de paternidad responsable[30] que consagra dos supuestos sancionatorios en caso de incumplimiento del régimen:
Ä En caso de incumplimiento del régimen de visitas de la parte obligada, el Juez o autoridad competente que otorga la pensión de alimentos fijará las sanciones pecuniarias, como indemnización por los daños y perjuicios que ocasionara en el niño, en el desarrollo de su personalidad. En caso este incumplimiento se debiera a problemas económicos u de otra índole del progenitor, el Juez sentenciará a favor de la realización obligatoria de trabajo social que deberá desarrollar mediante visitas y atención a niños que se encuentran en instituciones públicas y/o privadas, en estado de abandono u orfandad, como una forma de compensar el daño ocasionado a nuestra niñez.
Ä Una sanción al que impide ejercer el régimen en el sentido que podrá perder el ejercicio de la patria potestad el padre o la madre que mediante prueba fehaciente acredite el impedimento, prohibición u cualquier otra forma que no permita el cumplimiento del régimen de visitas impuesto por el Juez o la autoridad competente. El Juez evaluara esta situación, considerando siempre la conveniencia de las hijas y los hijos.
Régimen de visitas y daño
Nos dice Kemelmajer que en sentencias argentinas se lee frecuentemente “El derecho de visitas que tienen los padres es también de los hijos, y por lo tanto, un correlativo deber de aquellos, quienes deben velar paritariamente por una adecuada comunicación del menor con el progenitor que no ejerce la tenencia a fin de fortalecer los lazos afectivos de ambos, y con ellos evitar la total desintegración de la familia (de manera que) ... el derecho de visitas no se limita a una mera facultad que caprichosamente pretende ejercer el padre y ciegamente la ley debe reconocer; se complementa con el cúmulo de deberes emergentes de la patria potestad, entre los cuales se encuentra los de mantener adecuada comunicación con los hijos y controlar su educación”[31]. El contacto de los padres con los hijos y de los hijos con los padres es esencial, de los unos con los otros, ese integrarse y relacionarse que permite su desarrollo. Lo contrario, es decir, la limitación o restricción (salvo que sea justificado), implica un daño al niño desde que “... éste sufre una pérdida de identidad, del sentimiento de pertenencia a un grupo social, lugar, familia, etc” [32]. El incumplimiento del régimen de vistas es un típico daño familiar provocado en de aquél a quien legítimamente le corresponde tener un acercamiento y comunicación con el menor (padres, abuelos, tíos, sobrinos y otro allegados) [33].
El caso Elsholz contra Alemania[34] ha generado todo un hito en el tema de la reparación de los daños por concepto de restricción de las visitas. En la referida causa, mediante sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se favorece a un padre al que se le había denegado el "régimen de visitas" sobre la base de las declaraciones de su hijo de cinco años, víctima del síndrome de alienación parental (SAP). El caso es que en diciembre de 1986 nace un niño llamado C., cuyos padres conviven juntos sin estar casados. En junio de 1988, los padres se separan y la madre se va con su hijo a vivir a otro lugar. A partir de julio de 1991, la madre impide que el padre pueda ver a su hijo. El padre empieza un largo calvario judicial para lograr que se reconozca su derecho de visita, que las sucesivas instancias de los tribunales alemanes le deniegan. Por último recurre al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el que en esta sentencia, dictada en julio de 2000, le da parcialmente la razón e impone al Estado alemán el pago de una indemnización.
Las partes más saltantes de la sentencia son:
“11. El demandante trató de visitar a su hijo con asistencia de la Oficina de la Infancia y la Adolescencia (Jugendamt) de Erkrath, que actuó como mediadora. Cuando, en diciembre de 1991, un funcionario de la Oficina de la Infancia y la Adolescencia preguntó a C., éste manifestó que no deseaba tener más contactos con el demandante.
12. El 19 de agosto de 1992, el demandante solicitó al Tribunal de Distrito de Mettmann (Amtsgerich) un fallo en que se le reconociese el derecho de visita (Umgangsregelung) [...]
13. El Tribunal de Distrito, tras la vista celebrada el 4 de noviembre de 1992 y tras haber oído a C. el 9 noviembre de 1992, desestimó la solicitud del demandante el 4 de diciembre de 1992. El Tribunal indicó que el párrafo 2 del artículo 1711 del Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch), relativo al derecho del padre al contacto personal con su hijo nacido fuera del matrimonio, se había concebido como cláusula de exención que había de interpretarse estrictamente. Así pues, el tribunal competente debería establecer ese régimen de visitas sólo si era ventajoso y beneficioso para el bienestar del niño. Según las conclusiones del tribunal, esas condiciones no se cumplían en el caso del demandante. El Tribunal de Distrito señaló que el niño había sido oído y había manifestado que no deseaba ver a su padre, quien, según el niño, era malo y había golpeado a su madre en repetidas ocasiones. Igualmente, la madre había inculcado en el niño una fuerte predisposición contra el demandante, de forma que el niño no tenía posibilidades de establecer una relación imparcial con su padre. El Tribunal de Distrito llegó a la conclusión de que el contacto con el padre no mejoraría el bienestar del niño.
16. Tras haber oído a C. el 8 de diciembre de 1993, y a sus padres en una vista oral celebrada el 15 de diciembre de 1993, el Tribunal de Distrito rechazó, el 17 de diciembre de 1993, la nueva solicitud del demandante de que se le reconociese el derecho de visita. Al hacerlo, el Tribunal se refirió a su anterior fallo del 4 de diciembre de 1992 y estableció que no se daban las condiciones previstas en el artículo 1711 del Código Civil. Asimismo, señaló que la relación del demandante con la madre del niño era tan tensa que no podía considerarse que la observancia del régimen de visitas resultase de interés para el bienestar del niño. Éste conocía las objeciones de su madre respecto del demandante y las había hecho suyas. Si C. hubiese de estar con el demandante contra la voluntad de su madre, experimentaría un conflicto de lealtad al que no podría hacer frente y que afectaría a su bienestar. El Tribunal añadió que carecía de importancia cuál de los padres fuese responsable de las tensiones; y prestó particular atención al hecho de que existían tensiones importantes y el riesgo de que cualquier nuevo contacto con el padre afectase al desarrollo armonioso del niño en la familia del progenitor custodio. Tras dos largas entrevistas con el niño, el Tribunal de Distrito llegó a la conclusión de que el desarrollo del menor correría peligro si el niño hubiese de reanudar el contacto con su padre en contra de la voluntad de su madre. En esas entrevistas, el niño había llamado a su padre "asqueroso" o "estúpido", añadiendo que no quería en modo alguno verlo, y había dicho también: "Mamá siempre dice que Egbert no es mi padre. Mamá tiene miedo a Egbert".
32. En sus decisiones, tanto el Tribunal de Distrito de Mettman como el Tribunal Regional de Wuppertal denegaron al demandante el derecho de visitar a su hijo basándose en que la mala relación entre los padres exponía al niño a un conflicto de lealtad y en que en las dos vistas celebradas el niño había llamado a su padre "asqueroso" o "estúpido" y añadido que no deseaba verlo en modo alguno. En la segunda vista, el niño, que tenía entonces casi seis años, dijo: "Mamá siempre dice que Egbert no es mi padre. Mamá tiene miedo a Egbert". Según el demandante, esa declaración se había realizado bajo la influencia de la madre o de uno de sus allegados cercanos y con aprobación de aquélla. Otra declaración realizada por el niño y registrada por el tribunal ponía de manifiesto que la madre había asustado al niño al alejarse corriendo cuando encontró casualmente al padre.
33. Esas declaraciones del niño eran, según la alegación del demandante, sumamente importantes, ya que mostraban que la madre predisponía al niño contra su padre y lo hacía víctima del denominado síndrome de alineación parental (PAS). Como resultado, el niño rechazaba totalmente cualquier contacto con su padre. Si en ese momento se hubiese obtenido un informe de una familia adecuada o un psicólogo infantil, el informe habría puesto de manifiesto que la madre influenciaba al niño o lo utilizaba contra el padre. Por esa razón, las decisiones de ambos tribunales de no designar un experto, como había pedido el demandante y recomendado la Oficina de la Infancia y la Adolescencia, no sólo constituían una violación de los intereses del padre, sino también de los del niño, ya que el contacto con el otro padre coincidía con el mejor interés del niño a medio y largo plazo tanto. 34. Al denegar al padre el derecho de visitar a su hijo y fallar a favor de la madre, a quien se había concedido la custodia en exclusiva, los tribunales alemanes, incluido el Tribunal Constitucional Federal, faltaron al deber constitucional del Estado de proteger a sus ciudadanos contra las violaciones de sus derechos por individuos particulares. El Estado está obligado a exigir la observancia de los derechos humanos en su ordenamiento jurídico interno.
43. El Tribunal recuerda que la noción de familia con arreglo a esa disposición [artículo 8 del Convenio] no se limita a las relaciones basadas en el matrimonio y puede abarcar otros lazos de "familia" de facto cuando las partes viven juntas sin estar casadas. Un niño nacido de tal relación forma parte ipso jure de esa unidad "familiar" desde el momento de su nacimiento y por el mismo hecho de ese nacimiento. Así, entre el niño y sus padres existe un vínculo equivalente a la vida familiar (véase la sentencia del caso Keegan contra Irlanda, de 26 de mayo de 1994, serie A, nº 290, páginas 18 y 19, párrafo 44). Además, el Tribunal recuerda que el disfrute mutuo de la compañía recíproca de cada uno de los padres y del hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar, aún cuando la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas internas que obstaculicen ese disfrute constituyen una violación del derecho protegido por el artículo 8 del Convenio.
51. En el presente caso, el Tribunal observa que los tribunales nacionales competentes, al denegar la solicitud del demandante de que se estableciese un régimen de visitas, basándose para esa denegación en las declaraciones del niño, interrogado por el Tribunal de Distrito a la edad de aproximadamente 5 y 6 años en las ocasiones respectivas, tuvo en cuenta las tensas relaciones entre los padres, juzgando que no importaba quien fuese responsable de las tensiones, y concluyó que cualquier contacto afectaría negativamente al niño.
58. La Comisión sostuvo que las alegaciones del Gobierno demandado respecto de la distinción entre padres casados y no casados, implícita en el párrafo 2 del artículo 1711 del Código Civil no bastaba para la denegación del régimen de visitas. A juicio de la Comisión, el solicitante, al invocar ese derecho a visitar a su hijo, se hallaba en una situación comparable a la de un padre que, tras el divorcio, no ejerciese el derecho de custodia. Sin embargo, mientras que, con arreglo a la legislación alemana, el padre divorciado tenía derecho al régimen de visitas, salvo si ese régimen era contrario al bienestar del niño, el padre natural sólo tenía derecho al régimen de visitas si ese régimen redundaba en interés del niño. La Comisión concluyó que, en el presente caso, había existido violación del artículo 8 considerado conjuntamente con el artículo 14 del Convenio.
Por esas razones, el Tribunal: Decide por 13 votos contra 4 que ha habido violación del artículo 8 del Convenio; Decide por unanimidad que ha habido violación del artículo 14 considerado conjuntamente con el artículo 8 del Convenio; Decide por 13 votos contra 4 que ha habido violación del párrafo 1 del artículo 6 del Convenio; Decide por unanimidad a) que el Estado demandado ha de pagar al demandante, en el plazo de tres meses, junto con cualquier impuesto sobre el valor añadido que pudiese aplicarse: i) 35.000 (treinta y cinco mil) marcos alemanes como resarcimiento de daños no pecuniarios; ii) 12.584 (doce mil quinientos ochenta y cuatro) marcos alemanes y 26 (veinteséis) pfennig en concepto de costas y gastos; b) que se pagará un interés simple a un tipo anual del 4 por ciento desde que expire el plazo de tres meses mencionado hasta que se efectúe la liquidación; Desestima por unanimidad el resto de la reclamación de justa satisfacción del demandante.”
[1] ZANNONI, Eduardo: Derecho de familia, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1989, pp. 710 y 711.
[2] Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia lo aceptan sustentándose en el artículo 29, párrafo 1 de la Constitución que consagra el reconocimiento de la familia como sociedad natural fundada sobre el matrimonio. En este sentido, la decisión del Tribunal de Casación italiano de 25 de septiembre de 1998 (No. 9606, Famiglia e Diritto).
[3] JUNIOR, Nelson y DE ANDRADE NERY Rosa María: Código civil anotado e Legislação extravagante, 2ª edição revista e ampliada, editora Revista dos tribunais, 2003, p.732.
[4] DIAZ ALABART, Silvia: “El derecho de relación personal entre el menor y sus parientes y allegados (art. 160.2 CC), en: Revista de derecho privado, mayo – junio de 2003, p. 352, nota 53.
[5] El Código civil alemán determina que “El padre al que no corresponda el cuidado de la persona del hijo conserva el derecho al trato personal con el mismo. Dicho padre, como el otro, al que no corresponde su cuidado, deberán abandonar toda medida que impida o dificulte la educación del hijo o su relación con el otro padre”, art. 1634 – 1.
[6] PLACIDO VILCACHAGUA, Alex: “Relaciones personales con hijos no sujetos a patria potestad”, en: Código civil comentado, tomo III, Derecho de Familia, Segunda parte, Lima, Gaceta Jurídica, 2003, p.124.
[7] DIAZ ALABART, Silvia: “El derecho de relación personal entre el menor y sus parientes y allegados (art. 160.2 CC), en: Revista de derecho privado, mayo – junio de 2003, p. 353 y 355.
[8] El proyecto de Código civil argentino (2000) considera además como beneficiarios a los ancianos y enfermos. En esta consideración trata el artículo 635 que los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o quienes tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas deben permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos.
[9] El Code establece que los padres no podrán, salvo motivos graves, obstaculizar las relaciones personales del hijo con sus abuelos, en todo caso a falta de acuerdo decidirá el juez (art. 371 – 4).
[10] El Tribunal Supremo español falló: «Ninguna justa causa impide las relaciones personales entre el menor y sus abuelos paternos. Este tipo de relaciones, que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar completo, resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata» (sentencia de la Primera Sala del 23/11/1999) en: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2001, Nº 10, ps. 132-134. Asimismo, existe criterio unánime de desestimar la petición de uno de los progenitores en negar las visitas a los abuelos de la otra línea familiar; así tenemos el caso en el que se resuelve por la «desestimación de la petición de la madre de no fijar régimen de visitas a favor de los abuelos paternos de la menor del padre que falleció» (sentencia del 30/11/2000 que se sustenta en lograr el desarrollo emocional del menor) en: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, octubre 2001, Nº 13, p. 178. Po otro lado, “Procedencia de las visitas entre la abuela y la menor, ya que los problemas entre los adultos no pueden constreñir los derechos de la menor a relacionarse con su familia biológica, máxime cuando esa relación ya ha existido con anterioridad y ha sido estrecha y beneficiosa para la niña” (AP MURCIA, Sec. 1ª, Sentencia de 4 de febrero de 2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco José Carrillo Vinader). En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, Enero 2003, Nº 18, p. 169.
En España, «la cuestión nuclear del tema debatido --derecho de unas menores a comunicarse con los abuelos, tíos y primos maternos-- es la existencia o inexistencia de justa causa que impida dichas comunicaciones, tal y como establece el artículo 160.2 del Código Civil [español]. La sentencia recurrida se basó para estimar esa justa causa en dos hechos: a) la falta de relación del padre con los familiares de su difunta esposa que, desde la muerte de ésta, se debe a la animadversión existente entre el demandado y los familiares de aquélla y b) el temor de que los parientes maternos influyan de forma directa o indirecta en el ánimo de las menores, en el sentido de hacer recaer en su padre la responsabilidad de la muerte de su madre. Esta falta de relaciones entre el padre y los parientes de su mujer no deben influir en la concesión del régimen de visitas, máxime cuando la animadversión se manifiesta especialmente en el padre, que despreciaba a la familia de su mujer y que si tenía relación con ellos era para complacer a su esposa, y después de la muerte de ésta detesta al abuelo materno. Posición ésta del padre recurrido que le convierte en árbitro de la realización de un derecho, pues basta que siga detestando a sus suegros para que éstos no puedan comunicarse nunca con sus nietas. Y la perniciosa influencia que los abuelos puedan ocasionar a las niñas, con versiones manipuladas sobre la muerte de su madre, se puede obviar estableciendo medios correctores. Las visitas de las niñas a los familiares de su madre tienen aspectos positivos, pues las relaciones entre abuelos y nietos son enriquecedoras y no pueden ni deben limitarse a los paternos. La relación de los familiares maternos con las niñas no han sufrido un deterioro directo, sino indirecto por motivos ajenos a su recíproca comunicación, por lo que si se reanuda ha de resultar beneficiosa para ellas» (expediente Nº 7868-TS, Primera Sala, 20/9/2002, ponente: De Asís Garrote) en: Diario La Ley. Año XXIII, Nº 5652, 11/11/2002. Web site: www.laley.net.
[11] En España incluso se quiere ampliar facultades de los abuelos, En efecto existe el Proyecto de Ley No.121/000168 30 de julio de 2003, autor Gobierno, Modificación del Código Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos) que busca modificar el Código civil en el sentido que los abuelos tengan participación en los procesos de separación, divorcio y nulidad matrimonial a fin de determinar el bienestar comunicacional con sus nietos. La modificación legislativa se llevará a cabo según los objetivos del Plan Integral de apoyo a las familias 2001-2004, con un triple objetivo: 1) Reforzar el régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos, tanto en caso de ruptura familiar, como en el caso de simple dejación de obligaciones por parte de los progenitores, 2) Atribuir a los abuelos capacidad de ser oídos en los procedimientos de separación, divorcio y nulidad, y 3) Atribuir a los abuelos una función relevante en el caso de dejación por los padres de las obligaciones derivadas de la patria potestad. De este modo, la reforma del Código Civil establecerá el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos garantizando la efectividad de este derecho en los supuestos de crisis matrimonial, de forma que, a falta de acuerdo entre los cónyuges sea el Juez quien asegure las relaciones entre nietos y abuelos. Para ello, se prevé que, en casos de separación, nulidad y divorcio, el convenio regulador entre los cónyuges o, en su caso, las medidas adoptadas por el Juez, deberán contemplar expresamente el derecho de visita de los abuelos a los nietos. Sin embargo existen criterios encontrados con esta propuesta en el sentido que existe el “riesgo cierto” de que estos nuevos actores introduzcan en el drama normalmente inherente a la crisis familiar “factores de complejidad y tensión” a la relación familiar.
[12] Artículo 135.2 del Código de Familia catalán (Ley Nº 9/1998 del 15/7/1998): «El padre y la madre deben facilitar la relación del hijo o hija con los parientes, especialmente con el abuelo y la abuela, y demás personas y sólo la pueden impedir cuando exista justa causa». Respecto a dicho artículo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña del 19/2/2001 resulta de interés para su análisis. Vid. Beatriz Verdera Izquierdo «Anotaciones sobre el régimen de visitas de parientes y allegados» en: Diario La Ley. Año XXIII, Nº 5669, 4/12/2002. Web site: www.laley.net.
[13]Artículo 160 del Código Civil español (redactado por la Ley Nº 21/1987 del 11/11/1987): «El padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro de manera plena o conforme a lo dispuesto en resolución judicial. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el juez, a petición del menor o del pariente o allegado, resolverá atendidas las circunstancias».
[14] La Cour de Cassation resolvió sobre la materia por sentencia del 8/7/1857. El Code en su artículo 371.4 (introducido mediante la Ley del 4/6/1970 y cuya redacción actual obedece a la Ley Nº 93 del 22/1/1993), regula el derecho de visita de los abuelos: «Les père et mère ne peuvent, sua motifs graves, faire obstacle aux relations personnelles de l'enfant avex ses grands-parents. A défaut d'accord entre les parties, les modalités de ces relations sont réglées par le juge aux affaires familiales. En considération de situations exceptionnelles, le tribunal peut accorder un droit de correspondance ou de visite à d'autres personnes, parents ou non». La traducción del texto transcripto es la siguiente: «El padre y la madre no pueden, salvo motivos graves, obstaculizar las relaciones personales del hijo con sus abuelos. En defecto de acuerdo entre las partes, las modalidades de esas relaciones serán reguladas por el Tribunal. En consideración a situaciones excepcionales, el Tribunal puede conceder un derecho de correspondencia o de visita a otras personas, parientes o no». A mayor referencia Vid. Rivero Hernández, Francisco. El derecho de visita. Teoría y praxis. Pamplona, Editorial Eunsa, 1982, p. 43; y Pactet, Christiane. Le droit de visite des grands-parentes et l'art. 371-4 du Code Civil. París, 1972.
[15] CHUNGA LAMONJA, Fermín: Derecho de menores, 6ª edición, Lima, Grijley, 2002, p. 356.
[16] VILLAGRASA ALCAIDE, Carlos: “El derecho del menor a relacionarse con abuelos, parientes y allegados”, Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, abril 2002, Nº 15, p. 40.
[17] Augusto Belluscio sostiene que no puede pretenderse ejercer los derechos correlativos, ni alegar un cariño cuya inexistencia se demuestra. Vid. Augusto Belluscio, Manual de Derecho de familia, 5ta. edición, Buenos Aires, Depalma, 1974, p. 284.
[18] “Cuando el hijo tiene 14 años ha de sobrentenderse que el régimen de visitas no puede llevarse hasta el límite de imponer el mismo de forma coactiva”, AP VALENCIA, Sec. 10ª, Sentencia de 29 de noviembre de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Esparza Olcina. En: : Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, octubre 2002, Nº 17, p. 180.
[19] Este criterio ha sido determinado por la corriente española. Así tenemos que procede el «aumento del régimen de visitas a instancia del progenitor custodio, dada la necesidad de compartir ambos padres la responsabilidad del menor afectado por una enfermedad que exige una continúa atención» (Bilbao, Sección Sexta, 25/4/2001) en: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2002, Nº 14, ps. 180-181.
[20] “Procede a suspenderse a la pernocta con el padre hasta que éste acredite un grado de rehabilitación del alcoholismo duradero y estable”, criterio establecido por la instancia judicial española de AP Teruel en la sentencia del 9/1/2001 en: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2002, Nº 14, p. 178. Con resolver dispar, según los elementos del caso “Improcedencia de suprimir la pernocta del menor con el progenitor no custodio al no haberse acreditado causa suficiente para ello y no ser aconsejable para el beneficio del menor (AP VALENCIA, Sec. 10ª, Sentencia de 26 de noviembre de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Enrique de Motta García-España). En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, julio 2002, Nº 16, p. 184.
[21] Se fija un régimen restrictivo tomando en consideración el miedo que se le profesa al padre dado la violencia familiar que se ha vivido además del poco interés que ha ostrado el padre para estar con sus hijas es muy escaso ( AP. CADIZ. Sec. 1ª, Sentencia de 26 de febrero de 2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Pedro Marcelino Rodríguez Rosales. En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2003, Nº 18, p. 173.
[22] “Supresión de toda visita de los hijos con el padre debido a la grave enfermedad psíquica que padece en la actualidad”. AP VALENCIA, Sec. 10ª, Sentencia de 20 de noviembre de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Esparza Olcina. En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, julio 2002, Nº 16, p. 183.
[23] Madrid. El Tribunal Constitucional ha declarado que la Audiencia de Valencia vulneró la libertad ideológica de un padre separado, miembro del Movimiento Gnóstico Cristiano Universal de España, al restringir al progenitor, de forma harto severa y a causa de sus creencias, el régimen de visitas a sus hijos. Una sentencia del Tribunal Constitucional anula parcialmente la [sentencia] dictada por la Sección Séptima de la Audiencia de Valencia que aumentó las medidas restrictivas en el régimen de visitas impuesto en 1995 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia al declarar la separación de los padres. Para separarse de su marido, la esposa alegó que, desde que éste se incorporó al movimiento, «había hecho dejación de sus obligaciones familiares, presionando a su esposa para que se adhiriese a dicha organización, condicionando las relaciones íntimas de la pareja a los preceptos [del movimiento] y abandonando el hogar». El afectado recurrió ante el [Tribunal] Constitucional, el cual afirma ahora que las limitaciones impuestas al padre por el Juzgado de Primera Instancia obedecían a una finalidad legítima, pero «la desproporción de las medidas adoptadas por la Audiencia Provincial conduce directamente a la conclusión contraria», ya que el progenitor «ha sido discriminado en función de sus creencias». Vid. «Las creencias de un padre no pueden limitar el derecho a ver a sus hijos» en: Diario El Mundo, 9/6/2000. Web site: www.el-mundo.es/diario/2000/06/09/sociedad/09N0085.html.
[24] Un tanto especial como para citarlo como ejemplo sería el presente caso “No procede fijar el régimen de visitas cuando el progenitor está internado en un centro penitenciario, sobre todo para los hijos menores o de corta edad que necesiten el cuidado de la madre, mas aún en la época de la lactancia”. Vid. Cáceres, Sección Primera, sentencia del 22/1/2001 en: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2002, Nº 14, p. 178.
[25] Se citan algunos casos especiales: Aceptación de un régimen tutelado “Régimen de visitas restrictivo y en presencia de los abuelos paternos dada la adicción del mismo al alcohol” (AP GRANADA, Sec. 3ª, Sentencia de 29 de setiembre de 2001. Ponente: Ilmo Sr.. D. Carlos J. de Valdivia Pizcuela. En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, julio 2002, Nº 16, p. 182); “Mantenimiento de las visitas en presencia de una trabajadora social atendidos los antecedentes médicos del progenitor y la relevante circunstancia de que no se presentara a la prueba sicológica acordada para determinar su situación sicológica actual” (AP VALENCIA, Sec. 6ª, Sentencia de 27 de setiembre de 2000. Ponente: Ilma. Sra. Dª Carolina del Carmen Castillo Martínez).
Por el contrario tenemos también casos en el que se desestima el régimen tutelado “Improcedencia de reducir el régimen de visitas, de imponer visitas tuteladas o de depósito del pasaporte por las circunstancias del que el padre del menor sea extranjero” AP VIZCAYA, Sec. 1ª, Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Ponente: Ilma. Sra. Dª Reyes Goenaga Olaizaola). Cfr. Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, octubre 2001, Nº 13, p. 176 y 177, respectivamente.
[26] Dos casos para aclarar: “Fijación de régimen de visitas restrictivo con sometimiento a prueba de detección alcohólica” (Valencia, Sección Sexta, sentencia del 24/2/2000) y “Suspensión de la condición impuesta para el cumplimiento del régimen de visitas de que debe llevarse en presencia de la abuela paterna” (Barcelona, Sección Décimo Octava, auto del 6/3/2000). Cfr. Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2001, Nº 10, p. 176.
[27] Argentina, LEY 24270, Impedimento de contacto de hijos con sus padres (Sanc. 3/XI/1993; prom. de hecho 25/XI/1993; "B.O.": 26/XI/1993) Art. 1.— Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión. Art. 2.— En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.
Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo. Art. 3. — El tribunal deberá: 1) disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres; 2) determinará, de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido. En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la justicia civil. Art. 4.— Incorpórase como inc. 3° del art. 72 del Código Penal el siguiente: Inciso 3°: Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
[28] Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa- América, 1959, Parte I, Volumen III, p. 95.
[29] La Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia de Venezuela (1998), en su artículo 6, referido a la definición de violencia psicológica, “considera violencia psicológica toda conducta que ocasione daño emocional, disminuya el autoestima, perjudique o perturbe el sano desarrollo de la mujer u otro integrante de la familia a que se refiere al artículo 4 de esta Ley, tales como conductas ejercidas en deshonra, descrédito o menosprecio al valor personal o dignidad, tratos humillantes y vejatorios, vigilancia constante, aislamiento, amenaza de alejamiento de los hijos o la privación de medios económicos indispensables”.
[30] Proyecto de ley 6683, Congreso de la República del Perú, Ley de paternidad responsable (7/5/2003).
[31] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida: “Daños y perjuicios causados al progenitor por la obstaculización del derecho atener una adecuada comunicación con un hijo. Una interesante sentencia italiana” en: Revista de derecho de daños, Daños en las relaciones de familia, Rubinzal – Culzoni Editores, 2001-2 , p.297 y 298.
[32] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida: “Daños y perjuicios causados al progenitor por la obstaculización del derecho atener una adecuada comunicación con un hijo. Una interesante sentencia italiana” en: Revista de derecho de daños, Daños en las relaciones de familia, Rubinzal – Culzoni Editores, 2001-2 , p.298.
[33] MEDINA, Graciela indica que solo se trata de un daño causado al progenitor por la obstaculización del derecho a tener una adecuada comunicación con el hijo (Daños en el Derecho de familia, Buenos Aires, Editorial Rubinzal Culzoni, 2002, pp. 40 y 41).
[18] “Cuando el hijo tiene 14 años ha de sobrentenderse que el régimen de visitas no puede llevarse hasta el límite de imponer el mismo de forma coactiva”, AP VALENCIA, Sec. 10ª, Sentencia de 29 de noviembre de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Esparza Olcina. En: : Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, octubre 2002, Nº 17, p. 180.
[19] Este criterio ha sido determinado por la corriente española. Así tenemos que procede el «aumento del régimen de visitas a instancia del progenitor custodio, dada la necesidad de compartir ambos padres la responsabilidad del menor afectado por una enfermedad que exige una continúa atención» (Bilbao, Sección Sexta, 25/4/2001) en: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2002, Nº 14, ps. 180-181.
[20] “Procede a suspenderse a la pernocta con el padre hasta que éste acredite un grado de rehabilitación del alcoholismo duradero y estable”, criterio establecido por la instancia judicial española de AP Teruel en la sentencia del 9/1/2001 en: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2002, Nº 14, p. 178. Con resolver dispar, según los elementos del caso “Improcedencia de suprimir la pernocta del menor con el progenitor no custodio al no haberse acreditado causa suficiente para ello y no ser aconsejable para el beneficio del menor (AP VALENCIA, Sec. 10ª, Sentencia de 26 de noviembre de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Enrique de Motta García-España). En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, julio 2002, Nº 16, p. 184.
[21] Se fija un régimen restrictivo tomando en consideración el miedo que se le profesa al padre dado la violencia familiar que se ha vivido además del poco interés que ha ostrado el padre para estar con sus hijas es muy escaso ( AP. CADIZ. Sec. 1ª, Sentencia de 26 de febrero de 2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Pedro Marcelino Rodríguez Rosales. En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2003, Nº 18, p. 173.
[22] “Supresión de toda visita de los hijos con el padre debido a la grave enfermedad psíquica que padece en la actualidad”. AP VALENCIA, Sec. 10ª, Sentencia de 20 de noviembre de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Esparza Olcina. En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, julio 2002, Nº 16, p. 183.
[23] Madrid. El Tribunal Constitucional ha declarado que la Audiencia de Valencia vulneró la libertad ideológica de un padre separado, miembro del Movimiento Gnóstico Cristiano Universal de España, al restringir al progenitor, de forma harto severa y a causa de sus creencias, el régimen de visitas a sus hijos. Una sentencia del Tribunal Constitucional anula parcialmente la [sentencia] dictada por la Sección Séptima de la Audiencia de Valencia que aumentó las medidas restrictivas en el régimen de visitas impuesto en 1995 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia al declarar la separación de los padres. Para separarse de su marido, la esposa alegó que, desde que éste se incorporó al movimiento, «había hecho dejación de sus obligaciones familiares, presionando a su esposa para que se adhiriese a dicha organización, condicionando las relaciones íntimas de la pareja a los preceptos [del movimiento] y abandonando el hogar». El afectado recurrió ante el [Tribunal] Constitucional, el cual afirma ahora que las limitaciones impuestas al padre por el Juzgado de Primera Instancia obedecían a una finalidad legítima, pero «la desproporción de las medidas adoptadas por la Audiencia Provincial conduce directamente a la conclusión contraria», ya que el progenitor «ha sido discriminado en función de sus creencias». Vid. «Las creencias de un padre no pueden limitar el derecho a ver a sus hijos» en: Diario El Mundo, 9/6/2000. Web site: www.el-mundo.es/diario/2000/06/09/sociedad/09N0085.html.
[24] Un tanto especial como para citarlo como ejemplo sería el presente caso “No procede fijar el régimen de visitas cuando el progenitor está internado en un centro penitenciario, sobre todo para los hijos menores o de corta edad que necesiten el cuidado de la madre, mas aún en la época de la lactancia”. Vid. Cáceres, Sección Primera, sentencia del 22/1/2001 en: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2002, Nº 14, p. 178.
[25] Se citan algunos casos especiales: Aceptación de un régimen tutelado “Régimen de visitas restrictivo y en presencia de los abuelos paternos dada la adicción del mismo al alcohol” (AP GRANADA, Sec. 3ª, Sentencia de 29 de setiembre de 2001. Ponente: Ilmo Sr.. D. Carlos J. de Valdivia Pizcuela. En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, julio 2002, Nº 16, p. 182); “Mantenimiento de las visitas en presencia de una trabajadora social atendidos los antecedentes médicos del progenitor y la relevante circunstancia de que no se presentara a la prueba sicológica acordada para determinar su situación sicológica actual” (AP VALENCIA, Sec. 6ª, Sentencia de 27 de setiembre de 2000. Ponente: Ilma. Sra. Dª Carolina del Carmen Castillo Martínez).
Por el contrario tenemos también casos en el que se desestima el régimen tutelado “Improcedencia de reducir el régimen de visitas, de imponer visitas tuteladas o de depósito del pasaporte por las circunstancias del que el padre del menor sea extranjero” AP VIZCAYA, Sec. 1ª, Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Ponente: Ilma. Sra. Dª Reyes Goenaga Olaizaola). Cfr. Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, octubre 2001, Nº 13, p. 176 y 177, respectivamente.
[26] Dos casos para aclarar: “Fijación de régimen de visitas restrictivo con sometimiento a prueba de detección alcohólica” (Valencia, Sección Sexta, sentencia del 24/2/2000) y “Suspensión de la condición impuesta para el cumplimiento del régimen de visitas de que debe llevarse en presencia de la abuela paterna” (Barcelona, Sección Décimo Octava, auto del 6/3/2000). Cfr. Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2001, Nº 10, p. 176.
[27] Argentina, LEY 24270, Impedimento de contacto de hijos con sus padres (Sanc. 3/XI/1993; prom. de hecho 25/XI/1993; "B.O.": 26/XI/1993) Art. 1.— Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión. Art. 2.— En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.
Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo. Art. 3. — El tribunal deberá: 1) disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres; 2) determinará, de ser procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de existir, hará cumplir el establecido. En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la justicia civil. Art. 4.— Incorpórase como inc. 3° del art. 72 del Código Penal el siguiente: Inciso 3°: Impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
[28] Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa- América, 1959, Parte I, Volumen III, p. 95.
[29] La Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia de Venezuela (1998), en su artículo 6, referido a la definición de violencia psicológica, “considera violencia psicológica toda conducta que ocasione daño emocional, disminuya el autoestima, perjudique o perturbe el sano desarrollo de la mujer u otro integrante de la familia a que se refiere al artículo 4 de esta Ley, tales como conductas ejercidas en deshonra, descrédito o menosprecio al valor personal o dignidad, tratos humillantes y vejatorios, vigilancia constante, aislamiento, amenaza de alejamiento de los hijos o la privación de medios económicos indispensables”.
[30] Proyecto de ley 6683, Congreso de la República del Perú, Ley de paternidad responsable (7/5/2003).
[31] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida: “Daños y perjuicios causados al progenitor por la obstaculización del derecho atener una adecuada comunicación con un hijo. Una interesante sentencia italiana” en: Revista de derecho de daños, Daños en las relaciones de familia, Rubinzal – Culzoni Editores, 2001-2 , p.297 y 298.
[32] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida: “Daños y perjuicios causados al progenitor por la obstaculización del derecho atener una adecuada comunicación con un hijo. Una interesante sentencia italiana” en: Revista de derecho de daños, Daños en las relaciones de familia, Rubinzal – Culzoni Editores, 2001-2 , p.298.
[33] MEDINA, Graciela indica que solo se trata de un daño causado al progenitor por la obstaculización del derecho a tener una adecuada comunicación con el hijo (Daños en el Derecho de familia, Buenos Aires, Editorial Rubinzal Culzoni, 2002, pp. 40 y 41).
[34] Consejo de Europa. Tribunal Europeo de Derechos Humanos Caso de Esholz contra Alemania. Demanda Nº 25735/94, Sentencia Estrasburbo 13 de julio de 2000. http://www.anupa.com.ar/articulos/page3.html (1/8/2003).
