Introducción
La desjudialización de los procesos no contenciosos ha merecido un vasto análisis y más los referidos a la separación de cuerpos y divorcio. No existiendo litis, puesto que las partes están de acuerdo en lo que van a solicitar, la pregunta es ¿Para qué recurrir al órgano jurisdiccional a fin de acabar un matrimonio? La tendencia actual es descongestionar y aligerar la labor del Poder Judicial y, justamente, este tipo de proceso, resueltos en otra vía, logrará el fin; claro, la idea es que no se descuide la labor tuitiva del Estado de proteger a la familia.
La Ley
La vía notarial y municipal del divorcio se aprobó en el Perú mediante Ley 29227 (16/05/2008). La norma va por la tendencia divorcista que viene alentando nuestra normativa. Primero con la reducción de los plazos para conversión de separación de cuerpos en divorcio (antes eran 6 meses, ahora 2), segundo, con la no necesidad que suban en consulta a la Sala los casos de separación convencional y, tercero, con la incorporación de nuevas causales remedio (separación de hecho e imposibilidad de hacer vida en común).
El tema no es nuevo, viene discutiéndose bastante tiempo atrás. La notarización y municipalización de la separación de cuerpos y divorcio es una exigencia de la sociedad que ve en el Poder Judicial una tramitación costosa. Costo económico, temporal y espiritual. Oneroso en todo sentido, desde llegar a los lúgubres juzgados hasta esperar la formal sentencia entregada por el abogado.
Pero esta ley de divorcio express no favorecerá a muchos. Quizá sólo a un 10% de los matrimonios existentes con posibilidad de divorciarse. En efecto, si tomamos en cuenta los requisitos que deben cumplirse: 2 años, sin hijos y sin patrimonios, o con hijos y patrimonio pero con acuerdos al respecto: alimentos, tenencia, régimen de visitas y con qué bienes se queda cada uno (que resulta siendo la esencia de los problemas matrimoniales en lo que normalmente hay acuerdo en el desacuerdo) solo se beneficiarán algunos cuantos. No es, entonces, para alarmarse. El alcance de la Ley es mínimo.
La Ley tiene vacíos. Por ejemplo, debió considerar que la pareja no tenga hijos mayores dependientes o que la mujer no esté embarazada (art. 4, inc.a) de existir estos casos deberían ser parte de los acuerdos (no podemos dejarlos en el desamparo). Además, dentro de los requisitos de la solicitud la ley olvidó considerar el domicilio individual de cada uno de los cónyuges considerando que los cónyuges solicitantes normalmente no conviven.
El Reglamento
Dictada la Ley, la preocupación fue la dación de una eficiente reglamentación. En un inicio parecía iba a afectar solo a municipales, no los servicios notariales, pero no fue así. Se incluyó a ambas tomando en cuenta que la labor ha realizarse sería significativamente importante
En estos avatares se dictó mediante Decreto Supremo 009-2008-JUS (9/06/2008), sin mayor éxito y con un pobrísimo debate, el Reglamento de la Ley de administrativización del divorcio. Si la Ley era mala el reglamento fue peor.
Este comienza con definiciones incorrectas, imprecisas. Limita los alimentos a lo indispensable, sin tener en cuenta que, independiente posibilidad de los familiares, está la necesidad del alimentista. Respecto de la tenencia y patria potestad, igual, las define como derechos-deberes siendo, esencialmente, relaciones jurídicas familiares. Además, en materia del domicilio conyugal, contrariamente a lo que manda la Ley, lo restringe al último que compartieron los cónyuges dejando de lado que la competencia fijada por ley también incluye el domicilio donde se celebró el matrimonio. Respecto del notario, no contempla plazo alguno para que expida el acta notarial de separación de cuerpos y de divorcio. Entendemos que la primera se extiende en la misma audiencia, pero la segunda --tramitada vía solicitud-- carece de término. No dudamos de la celeridad del notario pero los plazos deben aplicarse uniformemente para ambas vías.
Otros vacíos más. El Reglamento no trata la delegación de facultades del Alcalde para que otro funcionario realice el trámite (a símili de la celebración del matrimonio, artículo 260 del CC.) lo que implica que los alcaldes deben tramitar personalmente estos procesos, en aplicación estricta del artículo 9 del Reglamento, bajo sanción de nulidad. En lo que respecta del trámite limita a una (1) sola inasistencia, que debe ser justificada. No deja posibilidad alguna de una tercera citación a audiencia. Refiere de un visto bueno del área legal respectiva sin considerar los puntos que deben ser evaluados por el letrado para admitir la solicitud (siendo posible que sea improcedente o inadmisible). En lo referido a la defensa cautiva el Reglamento solo requiere expresamente al abogado para los trámites notariales (a pesar que los notarios no mueven mano sin firma del colega). Pero, para los trámites ante la municipal nada se dice. Cita el Reglamento el artículo 113 de la Ley 27444 (de procedimiento administrativos) que no exige que la solicitud deba ser autorizada por letrado. En este caso debió tenerse más cuidado y requerir la asesoría legal de las partes.
Respecto de la audiencia, en esta no se dice nada de nada. Solo la pregunta a los cónyuges divorciantes si se ratifican en contenido de la solicitud. Ni al alcalde ni al notario se le faculta legalmente a conciliar, situación que es obligatoria en el proceso judicial (El juez propiciará la conciliación proponiendo su fórmula, 555 del CPC. Muchas juezas han hecho desistir la pretensión de parejas. Estas salen agarradas de la mano y los abogados terminan mal parados).
Analizando el proceso. Entendemos que solo procederá la revocación conjunta. No se aplica el artículo 344 del CC, referido a la facultad de las partes de revocar su consentimiento dentro de los treinta (30) días naturales siguientes de la audiencia (acaso se aceptará la revocación parcial o condicionada, negada por el 578 del CPC). Se deja de lado el artículo 346 del CC, que contempla la cesación de los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges; si esta ésta se produce durante el juicio, el juez corta el proceso; si se da después de la sentencia los cónyuges lo expresarán al juez en el mismo proceso. ¿Cómo funcionará en el trámite administrativo?, además no interviene el fiscal (diferencia con el proceso civil, artículo 574 del CPC).
El Reglamento termina por la pata de los cabellos al consignar solo dos (2) requisitos que las Municipalidades deben cumplir para acreditarse. Estos son: un ambiente privado y adecuado y una oficina de asesoría jurídica. Lo del ambiente, bueno esto se soluciona rápidamente con un biombo o unas cortinas que ofrezcan la privacidad que estos casos ameritan pero, respecto de la oficina legal, ¿acaso por ley no se exige que toda Municipalidad la tenga? Entonces es un requerimiento sin sentido. Es decir, las exigencias no son nada exigentes. La Comisión que preparó este reglamento olvidó temas que si deberían exigirse a la Municipalidades para la acreditación. Ejemplo, adecuar sus TUPAS, interconexión a RENIEC y SUNARP, contar con un abogado específicamente contratado con conocimiento en derecho familiar. Y, finalmente, extiende la vigencia de la acreditación por cinco (5) años holgado plazo para que las municipalidades pasen una nueva revisión.
Un tema importante es que se debió considerar la forma en que deberán convalidarse los divorcios que sean remitidos del extranjero. Por ejemplo Juan y María se divorcian notarialmente en Miami. Me pregunto ¿Ese divorcio es válido en el Perú?, podrá convalidarse. Claro que si se respetan todas las exigencias de la ley peruano sería viable, pero si no se ajustan al contenido legal deberán ser rechazadas.
Conclusión
La Ley
La vía notarial y municipal del divorcio se aprobó en el Perú mediante Ley 29227 (16/05/2008). La norma va por la tendencia divorcista que viene alentando nuestra normativa. Primero con la reducción de los plazos para conversión de separación de cuerpos en divorcio (antes eran 6 meses, ahora 2), segundo, con la no necesidad que suban en consulta a la Sala los casos de separación convencional y, tercero, con la incorporación de nuevas causales remedio (separación de hecho e imposibilidad de hacer vida en común).
El tema no es nuevo, viene discutiéndose bastante tiempo atrás. La notarización y municipalización de la separación de cuerpos y divorcio es una exigencia de la sociedad que ve en el Poder Judicial una tramitación costosa. Costo económico, temporal y espiritual. Oneroso en todo sentido, desde llegar a los lúgubres juzgados hasta esperar la formal sentencia entregada por el abogado.
Pero esta ley de divorcio express no favorecerá a muchos. Quizá sólo a un 10% de los matrimonios existentes con posibilidad de divorciarse. En efecto, si tomamos en cuenta los requisitos que deben cumplirse: 2 años, sin hijos y sin patrimonios, o con hijos y patrimonio pero con acuerdos al respecto: alimentos, tenencia, régimen de visitas y con qué bienes se queda cada uno (que resulta siendo la esencia de los problemas matrimoniales en lo que normalmente hay acuerdo en el desacuerdo) solo se beneficiarán algunos cuantos. No es, entonces, para alarmarse. El alcance de la Ley es mínimo.
La Ley tiene vacíos. Por ejemplo, debió considerar que la pareja no tenga hijos mayores dependientes o que la mujer no esté embarazada (art. 4, inc.a) de existir estos casos deberían ser parte de los acuerdos (no podemos dejarlos en el desamparo). Además, dentro de los requisitos de la solicitud la ley olvidó considerar el domicilio individual de cada uno de los cónyuges considerando que los cónyuges solicitantes normalmente no conviven.
El Reglamento
Dictada la Ley, la preocupación fue la dación de una eficiente reglamentación. En un inicio parecía iba a afectar solo a municipales, no los servicios notariales, pero no fue así. Se incluyó a ambas tomando en cuenta que la labor ha realizarse sería significativamente importante
En estos avatares se dictó mediante Decreto Supremo 009-2008-JUS (9/06/2008), sin mayor éxito y con un pobrísimo debate, el Reglamento de la Ley de administrativización del divorcio. Si la Ley era mala el reglamento fue peor.
Este comienza con definiciones incorrectas, imprecisas. Limita los alimentos a lo indispensable, sin tener en cuenta que, independiente posibilidad de los familiares, está la necesidad del alimentista. Respecto de la tenencia y patria potestad, igual, las define como derechos-deberes siendo, esencialmente, relaciones jurídicas familiares. Además, en materia del domicilio conyugal, contrariamente a lo que manda la Ley, lo restringe al último que compartieron los cónyuges dejando de lado que la competencia fijada por ley también incluye el domicilio donde se celebró el matrimonio. Respecto del notario, no contempla plazo alguno para que expida el acta notarial de separación de cuerpos y de divorcio. Entendemos que la primera se extiende en la misma audiencia, pero la segunda --tramitada vía solicitud-- carece de término. No dudamos de la celeridad del notario pero los plazos deben aplicarse uniformemente para ambas vías.
Otros vacíos más. El Reglamento no trata la delegación de facultades del Alcalde para que otro funcionario realice el trámite (a símili de la celebración del matrimonio, artículo 260 del CC.) lo que implica que los alcaldes deben tramitar personalmente estos procesos, en aplicación estricta del artículo 9 del Reglamento, bajo sanción de nulidad. En lo que respecta del trámite limita a una (1) sola inasistencia, que debe ser justificada. No deja posibilidad alguna de una tercera citación a audiencia. Refiere de un visto bueno del área legal respectiva sin considerar los puntos que deben ser evaluados por el letrado para admitir la solicitud (siendo posible que sea improcedente o inadmisible). En lo referido a la defensa cautiva el Reglamento solo requiere expresamente al abogado para los trámites notariales (a pesar que los notarios no mueven mano sin firma del colega). Pero, para los trámites ante la municipal nada se dice. Cita el Reglamento el artículo 113 de la Ley 27444 (de procedimiento administrativos) que no exige que la solicitud deba ser autorizada por letrado. En este caso debió tenerse más cuidado y requerir la asesoría legal de las partes.
Respecto de la audiencia, en esta no se dice nada de nada. Solo la pregunta a los cónyuges divorciantes si se ratifican en contenido de la solicitud. Ni al alcalde ni al notario se le faculta legalmente a conciliar, situación que es obligatoria en el proceso judicial (El juez propiciará la conciliación proponiendo su fórmula, 555 del CPC. Muchas juezas han hecho desistir la pretensión de parejas. Estas salen agarradas de la mano y los abogados terminan mal parados).
Analizando el proceso. Entendemos que solo procederá la revocación conjunta. No se aplica el artículo 344 del CC, referido a la facultad de las partes de revocar su consentimiento dentro de los treinta (30) días naturales siguientes de la audiencia (acaso se aceptará la revocación parcial o condicionada, negada por el 578 del CPC). Se deja de lado el artículo 346 del CC, que contempla la cesación de los efectos de la separación por la reconciliación de los cónyuges; si esta ésta se produce durante el juicio, el juez corta el proceso; si se da después de la sentencia los cónyuges lo expresarán al juez en el mismo proceso. ¿Cómo funcionará en el trámite administrativo?, además no interviene el fiscal (diferencia con el proceso civil, artículo 574 del CPC).
El Reglamento termina por la pata de los cabellos al consignar solo dos (2) requisitos que las Municipalidades deben cumplir para acreditarse. Estos son: un ambiente privado y adecuado y una oficina de asesoría jurídica. Lo del ambiente, bueno esto se soluciona rápidamente con un biombo o unas cortinas que ofrezcan la privacidad que estos casos ameritan pero, respecto de la oficina legal, ¿acaso por ley no se exige que toda Municipalidad la tenga? Entonces es un requerimiento sin sentido. Es decir, las exigencias no son nada exigentes. La Comisión que preparó este reglamento olvidó temas que si deberían exigirse a la Municipalidades para la acreditación. Ejemplo, adecuar sus TUPAS, interconexión a RENIEC y SUNARP, contar con un abogado específicamente contratado con conocimiento en derecho familiar. Y, finalmente, extiende la vigencia de la acreditación por cinco (5) años holgado plazo para que las municipalidades pasen una nueva revisión.
Un tema importante es que se debió considerar la forma en que deberán convalidarse los divorcios que sean remitidos del extranjero. Por ejemplo Juan y María se divorcian notarialmente en Miami. Me pregunto ¿Ese divorcio es válido en el Perú?, podrá convalidarse. Claro que si se respetan todas las exigencias de la ley peruano sería viable, pero si no se ajustan al contenido legal deberán ser rechazadas.
Conclusión
Las normas del divorcio administrativo quedan en una buena intención. Faltó tecnicismo y conocimientos para regular esta forma tan especial de disolver el matrimonio. El tiempo decidirá la efectividad. Si se vulneran los principios del Derecho de familia y si atenta contra matrimonio. Lo que estamos seguros es que los abogados tienen una responsabilidad y son necesarios para el éxito de estos trámites. En virtud a estas normas, que termina siendo una Guía práctica para fracasar en los procesos de divorcio municipal y notarial, los abogados nos hacemos necesarios.
