Composición del apellido

Escudo de la Comuna di Varsi,

Provincia di Parma, Regione Emilia-Romagna, Italia

I. Antecedentes

En sus inicios el apellido compuesto se daba por la unión del patronímico y toponímico y servía para enlazar el nombre de una persona con el lugar en el que vivía.

Actualmente, el apellido compuesto se caracteriza por haberse juntado dos o más linajes, es decir son dos apellidos en uno. Su praxis se inicia con los nobles quienes buscan resguardar y hacer trascender sus apellidos. El motivo, la jactancia de un apellido largo, pomposo, rimbombante muy por contrario de la creencia del deseo feminista de conservar el apellido de la madre. Como práctica adquiere furor allá en el siglo XVI, transformándose casi en costumbre. Llega a hacerse obligatoria en 1870 con la Ley del Registro Civil español a fin de evitar confusiones entre aquellos que compartían prenombre y apellido semejantes.


II. Generalidades

El apellido es la parte más importante del nombre. Como signo de familia indica la estirpe, filiación, procedencia genealógica, condición social y, a la vez, diferencia a los grupos de personas no emparentadas entre sí. Se compone de acuerdo a la ascendencia de cada quien, siendo la línea de parentesco lo que fija su adquisición (de iure), a diferencia del prenombre que es elegido (ad libitum) por los padres en mérito de su derecho de imponer un nombre a la prole (impositio nominis), derecho familiar derivado de la patria potestad.

Existen tres principios básicos que rigen la institución del nombre: Inmutabilidad, restricción en su elección y dualidad del apellido. La composición del apellido está limitada por ellos. El apellido define la identidad familiar y es atribuido por ley no habiendo autonomía en su elección. De acuerdo a la innovación que plantea nuestro Código civil --desde su reciente modificación del 2006 (L. 28720)-- a toda persona le corresponde el primer apellido del padre y el primero de la madre (art.20, Cc.), aunque nuestro no consagra dicho orden la costumbre patrilineal así lo considera. Solo a falta de revelación de la identidad del progenitor, la madre inscribirá a la descendencia con sus apellidos (art.21). Se deja de la lado la diferencia en la matrimonialidad o extramatrimonialidad de los hijos en materia de atribución del nombre.

Estos principios están sustentados por la naturaleza pública del nombre pero ceden frente al interés privado, cuando el sujeto demuestra que su nombre merece un cambio.

III. Procedimiento

La composición del apellido implica una modificación del nombre vía adición de apellido. Es un proceso de modificación amplificativa cuyo objetivo es yuxtaponer un nuevo signo al nombre. Se tramita mediante una acción judicial en la que debe probarse el motivo. Justificado que fuera se reconoce la libertad en la elección de un nuevo apellido añadiéndosele otro.

Al no existir un conflicto de intereses que resolver, se tramita como proceso no contencioso de acuerdo al mandato del artículo 749 inciso 12 del Código Procesal Civil. Puede convertirse en un proceso contencioso si el pretendido afectado por la alteración del apellido plantea oposición (art. 31Cc.). Por ejemplo, podría justificar, entre otras cosas, homonimia que crea toda una serie de confusiones.

IV. Competencia

Como se indicó, la composición del apellido es un proceso de modificación del nombre. No es uno de rectificación. El juez competente es el Juez Especializado, no el Juez de Paz Letrado. Este último viabiliza solo las solicitudes de rectificación por (meros) errores materiales, cuando el nombre fue registrado cometiéndose un error en su escritura, equivocación de letras, acentos, incluso cabe la vía notarial. La modificación tiene trascendencia. Implica cambio, variación, alteración lo que ha llevado a fijar una competencia colegiada.

Discrepamos en cuanto a la competencia del juez. Tratándose la modificación del nombre de un tema de trascendencia personal más que patrimonial, en el que identidad personal como familiar se ponen en juego, trascendiendo en los aspectos parentales y de filiación debiera ser el Juez de Familia el que ventile estos asuntos. Normativamente, el artículo 750 del Código procesal civil y el artículo 53 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial lo limitan al Juez Especializado debiéndose allanar el camino al Juez de Familia, como la lógica lo exige.

V. Causas

En rigor del principio de inmutabilidad del nombre todo cambio debe estar amparado en un motivo justificado. Normalmente se modifica el prenombre, entre otras variadas causas, por falta de consonancia con el apellido o por desuso. La composición de apellido merece análisis especial de su pedido. Debe ser debidamente sustentada a fin de lograr una decisión objetiva del juez al momento de fallar.

Entre las diversas causas tenemos:

1. Fama y notoriedad

Es la justificación más usada, de antaño hasta hoy. Se aboga cuando el apellido adquiere una importancia (social, económica, política, académica, deportiva). Fue una usanza de la nobleza que impedía la pérdida de apellidos ilustres, de abolengo. Este hábito pasó a los plebeyos quienes en nombre, al menos, consiguieron un semblante distinguido. Aquellos que logran un éxito personal, trascendiendo en nombradía, consideran que no es suficiente transmitir un solo apellido, optan por componer sus signos de familia para trascender nomínicamente en otra persona, en su descendencia. Es una forma, que duda cabe, de perpetuar la memoria de esa persona.

2. Popularidad del primer apellido

Cuando el primer apellido es común o corriente el sujeto opta por identificarse con ambos apellidos, los que con el tiempo pasan a ser una sola estructura. La composición evita que la descendencia adquiera ese nombre de familia ordinario.

3. Pérdida o extinción de apellido

Dado que los apellidos se van trasmitiendo de generación en generación pueden darse algunos supuestos: i) pérdida del apellido por decurso del tiempo, ii) irrelevancia por desuso, iii) extinción de la estirpe (al no haber descendientes masculinos que lo trasmitan, sólo féminas, se extinguirá con ellas). La composición es una forma de limitar la extinción de innumerables apellidos.

4. Inscripción de hijos en países con normas de atribución del nombre diferentes

Imagínese que un hijo nazca en Arabia al que se le inscribirá con los dos apellidos paternos, agregándoles el de la madre; el otro nace en Perú, correspondiéndole el primero del padre y el de la madre. Mientras que uno goza de una composición legal, el otro no. No existirá coincidencia en el nombre de los hermanos. Esta discrepancia en cuanto al signo de identidad no ha sido voluntaria, por el contrario, es producto de las propias disposiciones legales aplicables a cada caso, lo que ha generado un conflicto que ameritaría que el segundo hijo lleve el apellido compuesto del padre a fin de evitar exclusión referencial del hijo menor.

5. Por características del segundo apellido

Cuando el segundo apellido: i) es más fuerte que el primero, primando incluso de manera individual (a la persona se le conoce más por su segundo apellido que por el primero), ii) es el usado por costumbre o ley, el haber vivido en países de patronímicos maternos o, iii) contiene partículas que le dan mejor posición. Las situaciones planteadas quedan sin sentido cuando el primer apellido es más enérgico o fonético, no siendo justificación la composición, salvo que se pruebe lo común o vulgar del primero como indicamos anteriormente.

6. Por matrimonio

Es el caso de la mujer que usó el nombre del marido agregado al suyo. Esta acción no es del todo justificada pues es un derecho de la mujer el llevarlo, incluso luego de la disolución matrimonial, si se comprueba que su identidad se establece con el apellido de ex marido.

7. Evitar homonimias

Cuando se trata de apellidos comunes y resulta difícil o no es de interés variar de apellido, la composición resulta una salida de interés. La justificación sería perfecta, sólo debe comprobarse la existencia de nombres similares (en nuestro medio Juan Quispe Quispe o los Juanes Quispe Mamanis no tendrían mayor inconveniente pues sustentarían que tienen como nombre tienen el homónimo más común en el Perú).

8. Recomposición

Con el tiempo muchos apellidos compuestos perdieron dicha calidad, pasando a descomponerse en uno solo. Se acortaron, simplificaron, por diversas razones i) sea por lo complejo en su utilización, ii) por que en los sistemas legales en los que coexistían resultaba engorroso llevarlos, iii) por que en el trato cotidiano resulta más sencillo utilizar un solo apellido o, iv) por cambio extralingüístico. Para rescatar el nombre extraviado debe acreditarse su uso ancestral o que su origen proviene de tiempo inmemorial evidenciándose la exigencia en la nueva composición del apellido. Aquella parte que perdió terminaría agregándose.

9. Ocultamiento de identidad

Por razones de seguridad, en lugar de cambiar todo el nombre, una solución más pacífica es la composición de uno de los apellidos. La alteración total del nombre vía composición, con vestigios curiosos, sucedió en otrora con la Inquisición. En aquella época se formaban los apellidos compuestos con palabras iniciadas en San, Santa o Santo cuando los judíos, gitanos y otras etnias se vieron en la necesidad de variar sus apellidos usando compuestos con notas celestiales (San Martín, Santangel, Santodomingo, Santamaría, Santana).

VI. Tipos de composición

Los apellidos pueden componerse de un sinnúmero de formas, sea por el modo cómo quede estructurado el nombre, de quién lo solicite y del apellido se solicite componer.

1. Por la estructura del apellido

a. Real

Lo característico de la composición es que entre los apellidos figure un guión (-). Los apellidos quedan separados y a la vez unidos. Este no traería mayores inconvenientes al identificarse las estirpes de cada uno de los apellidos. Ejm. Miró – Quesada, se trata de un apellido doble.

b. Simple

Se obvia el guión. Los apellidos se mantienen totalmente separados sin unión, pierden todo vestigio de origen. La persona aparentará tener tres apellidos (dos paternos y uno materno). Ejm. Miró Quesada, es un apellido mixto.

c. Sumatoria

No hay separación sino una completa unión. Dos linajes se fusionan. Miroquesada, es un apellido simple pero en el que puede identificarse su conformación.

d. Con partícula

Implica agregar una partícula en vez de guión (Miró y Quesada). Hay casos en que el segundo apellido termina en una partícula. En ambos se trata de un apellido estructurado, como se verá más adelante.

La falta de uniformidad en los criterios para componer el apellido deriva en la diversidad de estructuras de nombres de familia con un mismo linaje. Conforme lo apreciamos en los ejemplos, el apellido Miro Quesada tiene una variedad de presentaciones y en muchos casos es de una misma estirpe, vale decir sean parte de la misma familia.

2. Por la formas de realizarlo

a. Personal

Cuando la propia persona solicita la composición de sus apellidos, el paterno y materno, en uno solo. Es una acción directa. El solicitante es titular de dos apellidos y pide unirlos, quedándose sin apellido materno. Lo que se busca es consolidar su nombre y trasmitir un nuevo apellido a su descendencia o cónyuge.

Algunos sistemas, como el argentino[1], indican que la modificación del nombre trascenderá a los hijos menores, procediéndose de oficio a la rectificación de partidas (art. 19). El chileno[2], dice que el cambio de apellido no se hará extensivo a los padres del solicitante pero sí alcanzará a la descendencia sujeta a patria potestad y aquellos que lo consientan (art.4). Los efectos legales de la modificación a la descendencia del solicitante son establecidos directamente por ley. En nuestro medio no opera así. Puede suceder que una persona con hijos componga sus apellidos lo que no afecta a su descendencia. En todo caso, ésta podrá optar por modificar su apellido a fin de tomar el recién compuesto del padre. Se trataría de una acción de modificación declarativa.

b. Por ascendencia

Se da cuando es la descendencia la que solicita la composición de uno de sus apellidos. Es una acción indirecta. Busca agregar a uno de sus apellidos uno nuevo que corresponda a su ascendiente directo. Si bien es parte de su estirpe, el solicitante no es titular del apellido a incorporarse, debiendo justificar adecuadamente dicha adición.

Ambas son acciones de declaración específica de voluntad, son los interesados o representantes quienes solicitan la modificación y asumen sus efectos.

3. Por su género

a. Primario

Es el más usual. Se compone el apellido paterno con el que se identifica y usará socialmente la persona. Es trascendental pues afecta el apellido en la línea paternal.

b. Secundario

Es menos usual, pues el apellido materno no identifica directamente a la persona. La adición será intrascende, al componerse el apellido en la línea materna salvo que la persona logre identificarse de forma nomínica integral, con su nombre completo.

VII. Consideraciones a tenerse en cuenta

Para lograr la composición del apellido los argumentos esgrimidos en la solicitud deben descartar claramente cualquier arbitrariedad, capricho, malicia y libre determinación en el cambio de nombre que lo vincule con una autoimposición y los viejos concepto del derecho de señorío sobre la denominación personal del sujeto. Por el contrario, es preciso demostrar la necesidad mediante motivos justificados que acrediten la pretensión. El uso social constante es medio eficiente de evidenciar el pedido.

La composición debe tender a la uniformidad en el nombre y no generar una vulneración a la identidad familiar, teniendo en cuenta el fin identificador del apellido que tienen en común los parientes agnados. A la familia amplia se le conoce con el apellido paterno, a la familia nuclear con los apellidos que tienen los hijos, adquiridos de su padre y de su madre al momento de la inscripción. La composición debe tener en cuenta la uniformidad en su establecimiento, evitando discrepancias entre los elementos que estructuran el nombre de los familiares tanto en el aspecto verbal, visual como en el gráfico.

La adición del apellido a la descendencia es una cuestión en extremo delicada. La solicitud debe buscar uniformizar el nombre de familia y patronímico de la prole para que, con ello, puedan ejercer a plenitud su derecho a la identidad personal y familiar. Lo contrario, vale decir que uno de los hijos tenga un apellido compuesto y el otro no, puede generar conflictos existenciales no sólo a nivel personal, sino también social, al verse identificados con apellidos que si bien corresponden a su verdadera filiación no coinciden entre sí --entre hermanos-- ni con los de la familia. Los hermanos pueden verse frustrados al saberse partícipes de una misma familia pero que la falta de coincidencia en sus apellidos más que acercarlos los aleja, los distancia. Incluso, pueden ser confundidos como hijos extramatrimoniales por el hecho de no compartir los mismos apellidos. Estas consecuencias no son ni razonables ni deseables en una relación en la que el vínculo entre los hermanos es fundamental, como base de la línea generatriz de la descendencia presente y futura. Además, la falta de coincidencia repercutirá en la descendencia de uno y de otro. Sus hijos, en su momento primos hermanos, tendrán apellidos diferentes, pudiendo ser pasibles de las mismas consecuencias de sus ascendientes.

La regla es que toda persona tenga dos apellidos simples. La excepción es que tenga uno compuesto y otro simple. Debe restringirse el hecho que una persona requiera contar con dos apellidos compuestos, al menos que existan motivos plenamente justificados.

La edad del solicitante es importante en cuanto a la viabilidad de la acción de composición. Sólo como planteamiento, cuál sería la necesidad de una persona anciana componer sus apellidos, si cuenta con una descendencia profesional que lleva una vida hecha y derecha. Claro, los motivos pueden ser variados, solo es cuestión de analizarlos y legitimar la justificación.

La integración de la familia es fundamental para el desarrollo de la persona y ello lo logramos, prima facie, con la uniformidad y coincidencia de los apellidos que es lo que debe buscarse con la solicitud composición. Es tanta la trascendencia de esta acción que debe velarse por la consagración del proyecto de vida del solicitante, de sus beneficiarios y familia en general.

VIII. Efectos

El cambio o adición del nombre no altera el estado civil de quien lo obtiene (art.30 C.c), sigo siendo padre-hijo, acreedor-deudor, casado-soltero, abogado-ingeniero. Con el apellido compuesto adquirido no modifico mi status legal.

Si bien el nuevo apellido supone desde ya una carta de presentación para la persona con todo un background y una trascendencia, puede terminar siendo un pesado lastre, una condena para la persona, que la encadena a un apellido con una fuerza o peso que no puede sobrellevar. Termina aplastando a la persona o vinculando con actividades, aficiones o profesiones que no le son inherentes.

El apellido compuesto presenta un problema en el momento de su ordenación, es decir cuando quiere individualizarse a la persona en determinados documentos, debiendo indicarse como su origen lo exige, como un solo apellido, lo que debe quedar siempre claro.

IX. El apellido compuesto y el apellido estructurado

El apellido estructurado no es un apellido compuesto. Es un nombre que contiene artículos, preposiciones, conjunciones o guiones. Ejemplo van, van der, vander, von, le, lo, el, la, las, los, da, de, del, de la, de las, de los, della, des, do, du, y, -, Jr, Sr, II, III.

Para efectos de alfabetización existe todo un tratamiento respecto a estos fragmentos:

- Artículos, "el", "los", "la", "las". Serán considerados parte integrante del nombre si van unidos a él, precediéndolo.
- Preposición, "de" sola, con artículo ("de la", "de las", "de los") y su contracción con el artículo "el" ("del"). Si preceden al primer apellido, se posponen al nombre y si se intercalan entre apellidos, se ignoran.
- Conjunción, "y" que suele unir apellidos se ignora en cualquier caso.
- Guiones, "-" que suelen acompañar a algunos apellidos y, en especial, a los apellidos compuestos, se ignoran.

X. Descomposición

Implicaría una modificación del nombre a efectos de suprimir un apellido compuesto. Es una solicitud mediante la cual se requiere limitar a una sola palabra un apellido unido a otro, quedarse con una sola estirpe. Podríamos hablar de una descomposición del nombre cuando la persona decida eliminar uno de los apellidos compuestos. Se presenta como un derecho de la persona el reclamar se le asigne su verdadero apellido, no llevar aquel creado por adición antojadiza de un ascendiente. La composición es adición, la descomposición es supresión.

La ley argentina[3] indica que mediando matrimonio los hijos llevarán el primer apellido del padre, pudiendo inscribirse su apellido compuesto o agregarse el de la madre. En este segundo caso pasaría a ser por ley uno compuesto. Adquirida la mayoridad cabe optar por el compuesto del padre o agregarse el de la madre. Adicionado el apellido, no cabe la supresión (art.4).
Casuística

EXP. N° 396-2002
2ª Sala Civil de Lima
Lima, treintiuno de mayo de dos mil dos
AUTOS Y VISTOS: en audiencia pública de fecha veintiuno de mayo del presente año, interviniendo como vocal ponente la señora Mac Rae Thays; con el voto en discordia de la señora vocal Aranda Rodríguez; y, ATENDIENDO: Primero.- A que, la pretensión de los accionantes es que se adicione al apellido materno de sus menores hijos –Jaaziel Jeremai, José Arturo; y Bruno Coz Nuñez– el apellido materno de la madre –Nuñez Allauca–, quedando así los apellidos Coz Nuñez Allauca, para lo cual solicitan autorización judicial de conformidad con lo previsto en artículo veintinueve del Código Civil; Segundo.- A que, el a quo desestima la acción al considerar que no existe conexión lógica entre los hechos y el petitorio; de acuerdo a lo previsto en el inciso cinco del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Civil al indicar que “... los recurrentes quienes pretenden esta acción en atención a que siendo su hermano el único varón ‘famoso’ se perdería en el tiempo su apellido, fundamento que no amerita la presente acción por cuanto la obligación de los apellidos de todo ciudadano es el de llevar los patronímicos del padre y madre por tanto lo mismo sucedería en el apellido del supuesto hermano...”; Tercero.- A que, el rechazo liminar de la acción por la causa invocada es considerado cuando “... no existe una relación lógica y congruente entre los fundamentos de hecho y las pretensiones procesales a las que le sirve de sustento. (sic), los hechos no solo demuestran la existencia del derecho pretendido, sino también constituyen el respaldo...” (De Jorge Carrión Lugo, en su Libro “Análisis del Código Procesal Civil”, Tomo I, Editorial Cuzco S.A., Año 1994, Lima-Perú); Cuarto.- A que, el razonamiento realizado por la juzgadora contiene una apreciación preliminar sobre lo que es materia del fondo demandado, desestimando la acción al considerar que el fundamento de esta no contiene una sustentación válida que justifique el cambio solicitado, y no propiamente la causa de improcedencia invocada; Quinto.- A que, por estos fundamentos la resolución materia de grado ha vulnerado lo previsto en el inciso cuatro del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil; por estos fundamentos: DECLARARON NULA la resolución número uno de fecha tres de diciembre de dos mil uno de fojas veintiocho, debiendo la a quo evaluar si la acción cumple con los presupuestos de procedibilidad correctamente al momento de calificar la demanda; en los seguidos sobre Inscripción y Rectificación de Partida; y los devolvieron.
SS. LAGOS ABRILL; MAC RAE THAYS
EL VOTO EN DISCORDIA DE LA SEÑORA VOCAL ARANDA RODRÍGUEZ ES COMO SIGUE:
AUTOS y VISTOS: y ATENDIENDO: Primero.- Es materia de apelación la resolución número uno AUTO de fecha tres de diciembre de dos mil uno, que obra a fojas veintiocho, que declara improcedente la demanda de adición de nombre interpuesta; Segundo.- Del petitorio de la demanda de fojas veintitrés, se advierte que se pretende la adición del apellido materno de la actora en el apellido materno de sus hijos, y que como consecuencia de dicha adición el apellido materno de estos (hijos) sea el de Nuñez Allauca; Tercero.- El artículo veintinueve del Código Civil establece que nadie puede cambiar su nombre, ni hacerle adiciones, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial y mediando autorización judicial; Cuarto.- El nombre es la expresión visible y social mediante el cual se identifica a la persona. Esta peculiar función hace que la facultad de la persona a ser reconocida por su propio nombre implique también el deber, frente a la sociedad, de no cambiar de nombre, salvo por motivos justificados y mediante autorización judicial; Quinto.- La norma antes glosada si bien es cierto que, a título de excepción, permite el cambio de nombre, también lo es que dicho cambio debe obedecer a motivos justificados, los que se presentan fundamentalmente cuando el nombre que se pretende alterar no cumple, o ha dejado de cumplir, su inherente función individualizadora, sea contrario al orden público, a las buenas costumbres, a la dignidad de la persona o cuando tenga una significación deshonrosa, indecorosa; Sexto.- En el presente caso no se aprecia de los hechos expuestos por los actores, los motivos que justifiquen, el cambio de nombre de sus hijos, o que este (nombre) ya no cumple la inherente función individualizadora, siendo que lo alegado por los actores es una situación particular referida al orgullo familiar, lo cual puede perdurar a través de otros mecanismos distintos al judicial. Por lo que estando a las consideraciones glosadas MI VOTO es porque se CONFIRME la resolución número uno AUTO de fecha tres de diciembre de dos mil uno, que obra a fojas veintiocho, que declara improcedente la demanda interpuesta, con lo demás que contiene. En los seguidos por Orlando Coz Sedano y otro sobre adición de nombre.
SS. ARANDA RODRÍGUEZ



[1] L. 18248, Ley del nombre de las personas naturales (28/10/1968).
[2] L. 17344, Autoriza el cambio de nombres y apellidos en los casos que se indica (22/09/1970).
[3] L. 18248, Ley del nombre de las personas naturales (28/10/1968).

El derecho al debido proceso


El debido proceso es un derecho fundamental. Se materializa en aquellas garantías mínimas e ineludibles que permiten el resultado justo, equitativo e imparcial en un proceso, lo que se conoce como la tutela jurisdiccional efectiva. Por ejemplo, ser escuchado, tener un abogado, ofrecer pruebas, un juez predeterminado, una sentencia motivada y oportuna, la doble instancia. No caben los procesos indebidos o procesos no debidos, estos son descalificados por la ley.


Es un reconocimiento al derecho a la igualdad que tienen las partes y el órgano jurisdiccional de utilizar la ley para su defensa y para el correcto juzgamiento. Ni uno más ni otro menos. Su finalidad es lograr el máximo respeto de los derechos fundamentales de la persona que afronta un proceso. A través de él, se logra la plena satisfacción de los intereses individuales de las partes y permite una adecuada justicia social. Como derecho, el debido proceso no admite excepciones y corresponde a todo tipo de causas, sean públicas o privadas.


Toda persona tiene el derecho de defensa. Una facultad de accionar por la custodia de sus intereses. Un proceso, independiente de toda su formalidad y parafernalia, no puede ser un engaño, ni una comedia. Debe desarrollarse como un legítimo instrumento a favor del ciudadano que lo único que aspira de quien administra justicia es alcanzar la paz social.

Rebelde ... ¿Yo?

Si eres bueno para contestar tu celular a cada instante,
hazlo tambien con las demandas que te interponen

La rebeldía es la situación procesal declarada por el Juez respecto de quien a pesar de haber sido debidamente notificado de un proceso no materializa su derecho de defensa dentro del término de ley, es decir no absuelve la demanda.

La principal consecuencia de la declaración de rebeldía se manifiesta en el surgimiento de la presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda; es decir, el juez puede considerar como cierto lo expresado por la parte demandante. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la rebeldía no implica la aceptación o confesión de los hechos expresados por la otra parte sino, más bien, genera una presunción juris tantum que podrá ser desvirtuada por el rebelde una vez que éste se incorpore al proceso.

La declaración de rebeldía no genera la pérdida de la calidad de parte en el proceso. Definitivamente, el status de rebelde no es beneficioso pero existen mecanismos para satisfacer tardíamente el derecho de defensa que en un inicio no se ejercitó. Así, el rebelde puede apersonarse en cualquier etapa sujetándose al estado en el que se encuentre el proceso. Sin perjuicio de ello, será notificado de todos los actuados pero con una restricción: no poder revisar el expediente, salvo que sólo se apersone a la instancia fijando su domicilio e identificando al letrado que lo representará.

Frente a la declaración de rebeldía, el rebelde (aceptada pequeña redundancia) tendría las siguientes posibilidades:

- Apersonarse al proceso sólo con la posibilidad de poder revisar el avance del expediente

- Apersonarse al proceso y exponer los argumentos para defender una posición, no se trata de una contestación de demanda pues el plazo para la misma precluyó.

- Continuar con la calidad de rebelde y sujetarse a lo resuelto por el Poder Judicial.

Las cosas expuestas nos llevan indicar que la rebeldía es la facultad que tienen las partes para no defenderse en el proceso. Es un no ejercicio del derecho de defensa.

Escribiendo lo vivido

Presentación

El autor de esta obra, es un amigo entrañable, un caballero distinguido, un ciudadano comprometido con la Comunidad, un jurista que tiene muy en claro que el Derecho es para el hombre y no el hombre para el Derecho; que si no sirve para lograr una cierta felicidad terrenal, no sirve para nada.
Varsi Rospigliosi es un humanista porque mira con profundidad a la persona humana, para captar sus apetencias, inquietudes y deseos, fragilidades y necesidades. Su filiación ideológica debe buscarse en el Cristianismo, en el Renacimiento, en las corrientes filosóficas preocupadas por el hombre en concreto, y en lo jurídico aparece como un discípulo excepcional de Carlos Fernandez Sessarego, el mayor Jurista de América Latina. La obra que prologamos, es un eslabón importante en una cadena de trabajos sobresalientes, entre los que se destacan los dedicados a la salud, a la bioética y a la "lei amatoria".

Varsi, ha descubierto, gracias a que transita con las antenas muy levantadas, que el tema del Deporte, con mayúscula, es de la máxima importancia en el mundo en que vivimos; que sus alcances o ramificaciones no dejan nada sin tocar, sin teñir con su particular impronta; desde lo Público a lo Privado; desde la Constitución a los reglamentos; desde la minoridad de las personas físicas a la mayor edad; las personas jurídicas, sociedades y asociaciones; el derecho Tributario; el Laboral, el Derecho de Daños y los Contratos; Las relaciones de familia y las sucesiones etc., etc.

Esta primera aproximación fuerte --en rigor ya ha escrito sobre estas cuestiones, verdaderos trabajos introductorios-- tiene dos características: pone el acento en el "Derecho Deportivo en el Perú", vale decir que su preocupación liminar, tiene que ver con lo que ocurre en su propio país, su amada tierra peruana; y luego enfatiza en "los derechos del deportista", de la persona humana que, como profesional o como aficionado, hace de la práctica un quehacer habitual.

La obra, está plenamente lograda; el lector ya introducido, queda deseoso de una "segunda parte", donde se aborden los temas que señalamos --que el autor conoce muy bien-- y otros próximos, como los relativos a la salud del deportista, las cuestiones vinculadas al sexo, a las drogas, al éxito y al fracaso, a la vida posterior a la práctica intensa, etc. etc.En la literatura Jurídica universal, en el Derecho Comparado, hay muy escasos antecedentes de un tratamiento como el ya efectuado en esta obra y como el que nos permitimos anticipar; de ahí la gravedad del desafío, que sin lugar a dudas, Varsi Rospigliosi superará con la solvencia que todos le reconocemos.

Jorge Mosset Iturraspe
Verano, 2008

(Breve o Gran) Reforma de la patria potestad



A propósito de la reciente publicación de la Ley Nº 29194, Ley que precisa los casos de pérdida de patria potestad, el doctor Enrique Varsi Rospigliosi, tuvo la gentileza de concedernos una entrevista en la que responde diversas interrogantes acerca de las disposiciones contenidas en el mencionado dispositivo legal que modifican algunos artículos del Código Civil y del Código de los Niños y Adolescentes.
En esta entrevista, el doctor Varsi expone su punto de vista respecto a los efectos de la Ley Nº 29194, y en especial sobre temas como la importancia de las modificaciones recaídas sobre los mencionados códigos, los alcances de los derechos de los padres y los hijos, la diferencia entre suspensión, pérdida y extinción de la patria potestad,
entre otros temas de interés.

Oxal Ávalos Jara

1. ¿Cuál es la importancia, utilidad y trascendencia de la Ley Nº 29194, Ley que precisa los casos de pérdida de la patria potestad?

La patria potestad tiene un objetivo elemental que es cuidar de manera integral a los hijos que no pueden atender de manera personal y natural sus necesidades. Es una institución de amparo y defensa del menor. Mediante este concepto general podemos apreciar que el cuidado es referido a la integridad de la vida de los hijos, sea psicosomática (por ejemplo: salud), social (como el recreo) o patrimonial (pecuniaria). La ley protege la integridad del menor y de la familia con el fin de contribuir a su real consolidación y fortalecimiento. Confiere una real importancia a la patria potestad al establecer que los padres deben educar a los hijos con el ejemplo y con una vida digna, llena de valores, que permita tener a los padres como referencias sociales.

2. ¿Cuáles son los alcances de la inclusión de un nuevo inciso en el artículo 75º del Código de los Niños y Adolescentes? ¿Acaso antes de esta modificación los jueces de familia se encontraban impedidos de suspender la patria potestad de quienes fueron condenados por delitos de violación sexual de menores de catorce años de edad, violación de menores de catorce años seguida de muerte o lesión grave, actos contra el pudor de menores, favorecimiento a la prostitución, proxenetismo y turismo sexual infantil?

La comisión de delitos por parte de los padres y su relación con la patria potestad podemos dividirlos en dos grupos: 1) aquellos que no afectan directamente a los hijos pero que implican un mal ejemplo, como es el caso del terrorismo, narcotráfico, asesinato, en fin y, 2) aquellos que son cometidos contra los hijos. Los primeros justifican una suspensión de la patria potestad (inciso c del artículo 75º del Código de los Niños y Adolescentes) pero que los tribunales han sido reacios en reconocerlo. Los segundos ya están reconocidos como una forma de pérdida de la patria potestad (inciso d del artículo 77º del Código de los Niños y Adolescentes).

La reforma reciente es más sensible, pensando en la máxima protección de la niñez, prevé la suspensión de la patria potestad con la sola apertura del proceso penal por delitos como la violación de la libertad sexual (violación sexual de menor, violación sexual seguida de muerte o lesión grave, actos contra el pudor) y proxenetismo (favorecimiento a la prostitución y turismo sexual infantil).

Antes de la modificación no se podía suspender la patria potestad por estas causas, pues no estaba expresamente contemplado. Debía esperarse una condena por delito doloso en agravio o perjuicio del hijo para poder solicitar la extinción. Hoy solo basta la apertura del proceso penal al padre o la madre por delitos indicados.

3. ¿Considera que debe replantearse la modificación recaída sobre el artículo 75º del Código de los Niños y Adolescentes, debiendo consignarse que solo se apertura proceso si existen medios de prueba contundentes, procediéndose en este caso a la suspensión de la patria potestad al progenitor imputado? ¿No se estaría transgrediendo el principio de presunción de inocencia?

La apertura del proceso penal implica que existen indicios suficientes de la comisión de delitos. Siendo estos en agravio del menor lo mínimo que puede hacerse es protegerlo; independientemente de que se hayan o no probados los actos ilícitos está por encima del interés particular la cautela y máxima defensa de los intereses del niño.

La presunción de inocencia no tiene nada que ver con este tema, más inocente es el niño abusado y que lo único que quiere la ley es protegerlo.

4. En lo que respecta a la modificación del artículo 471º del Código Civil, referido a la restitución de la patria potestad, se ha dispuesto que no tendrán derecho a solicitarla quienes perdieron dicha facultad por sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio del hijo o en perjuicio del mismo, ¿considera que esta medida es adecuada?, ¿con ello no se restringen derechos fundamentales de quienes, luego de cumplida su pena, pretenden incorporarse a la sociedad y reivindicarse con sus hijos?, ¿qué sucede en los casos en que padres e hijos están de acuerdo en que se restituya la patria potestad?

Las relaciones jurídicas contenidas en la patria potestad implican derechos-deberes, es decir, una reciprocidad en las facultades y atributos legales de las partes, lo que configura un típico derecho subjetivo de familia. Más que un poder o autoridad es un deber y facultad de los padres para con sus hijos, de allí que ellos deban realizar todo lo conducente para lograr el desenvolvimiento físico e intelectual de quien está sujeto a la patria potestad y, en caso de abandono o descuido, el Estado podrá hacer cesar dicha patria potestad.

La restitución implica aquella situación mediante la cual, desaparecidas las causas que determinaron la privación o limitación del ejercicio de la patria potestad, esta es devuelta cuando se comprueba dicha desaparición. De esta manera, se tiende a la integración de la familia ya que por causas establecidas por la legislación, uno de sus miembros incumplió con sus deberes paterno-filiales. La restitución no es un premio por la rehabilitación del padre restringido del ejercicio de la patria potestad, sino una consecuencia propia e inherente de las relaciones familiares, puesto que debe comprometerse y exigirse el cumplimiento de sus obligaciones a aquel que en un momento se le limitó su ejercicio, pero que a la fecha se encuentra nuevamente apto.

La excepción que hace la ley, en que no procede la restitución en casos de declaración de pérdida de la patria potestad por sentencia condenatoria por la comisión de delito doloso en agravio del hijo o perjuicio del mismo, me parece justa. Los delitos cometido en agravio de los hijos no son poca cosa, y no puede pretenderse que quien lesionó los derechos e intereses del menor pretenda reinvindicar su relación paternal. Es una medida que satisface el interés de proteger al menor, la voluntad de las partes no puede estar por encima de la norma, si las partes desearan la restitución solo podrían conformarse con un justo régimen de visitas.

5. ¿Es necesario que se haga una diferenciación entre suspensión, pérdida y extinción de la patria potestad?

Respecto a la patria potestad podemos hablar de decadencia y terminación. La decadencia implica la restricción de determinadas atribuciones a los padres por actos inadecuados contra el menor. La terminación puede ser parcial o total; la primera implica una grave falta del padre por lo que se restringe su ejercicio, mientras que la segunda supone la desaparición de los elementos que la hicieron necesaria.

La suspensión no es necesariamente una sanción porque puede derivarse de causales que no implican culpa del padre (por ejemplo: enfermedad, deficiencia o minusvalía). Es una situación transitoria que suprime temporalmente el ejercicio de la patria potestad con el propósito de restablecerla. La suspensión ha sido robustecida por nuestro Código de los Niños y Adolescentes, pues es la única figura que establece el decaimiento de la patria potestad, es decir, engloba dentro de sí las causales consideradas por el Código Civil peruano para la pérdida y la privación. El referido Código de los Niños y Adolescentes unificó el criterio plural de restricción que asumía la legislación civil y lo limitó a un criterio único: el de la suspensión.

La pérdida implica actos de extrema gravedad cometidos por los padres. Es anormal y culposa produciendo un corte prematuro en la patria potestad por causas imputables generalmente a quienes la ejercen. Es de señalar que la patria potestad se pierde en su totalidad (es decir, sobre todos los hijos) aunque el motivo se refiera a solo uno de ellos. Los casos establecidos en nuestra legislación están en el artículo 462º del Código Civil peruano.

La extinción es la desaparición total, definitiva y normal de la patria potestad. Se produce ipso iure, no a título de pena, pues desaparecen los presupuestos que determinan su titularidad.

6. Considera que además de lo que ha modificado e incorporado la Ley Nº 29194, Ley que precisa los casos de pérdida de la patria potestad, ¿se debieron efectuar otros cambios?

Hay un punto deficiente en la ley al modificar el artículo 471º del Código Civil y no el artículo 78º del Código de los Niños y Adolescentes, ocupándose ambos artículos de la misma materia.

7. Finalmente, ¿la ley en cuestión redirecciona y mejora la política y regulación sobre la patria potestad y la sanción de sus transgresores?

Si, pero no es cuestión de dictar leyes. Es preciso contar con una política acorde con los intereses sociales del espíritu de la norma. Esta ley puede funcionar como una medida disuasiva de los padres respecto a los actos que puedan cometer en agravio de sus hijos. Para lograr esto es necesario difundir y publicitar los alcances de la norma, sin ello ¿cómo se puede pretender que se conozca?