Entrevista de Rodrigo Delgado Capcha acerca de la primera Casación en materia de procreación asistida para la Editorial Gaceta Jurídica
CAS. N° 5003-2007 LIMA
Lima, Seis de de mayo del dos mil ocho
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA DEL PERÚ
1. La casación no aborda directamente el tema de la procreación asistida (pese a que se trata de un caso de “inseminación artificial” y “ovodonación”) y se pronuncia más bien respecto de la posibilidad de que una persona pueda impugnar el reconocimiento de su medio hermano alegando un interés legítimo moral en atención a que no coincide con la realidad biológica. La Corte Suprema considera que sí, ¿cuál es su opinión al respecto?
La casación, en efecto, se pronuncia en el sentido de aceptar la intervención de un tercero legitimado que ha acreditado debidamente el vínculo familiar (un medio hermano) con la finalidad de poder impugnar un reconocimiento de maternidad extramatrimonial.
Como bien plantea Ud., no se ha abordado el tema de fondo, sino el tema de la forma. Lo que debió haber pensado la Corte Suprema es dar respuesta a las siguientes interrogantes:
- ¿Qué tan beneficiosa puede ser esta impugnación para la media hermana de quien, representado por su madre, está demandando? y,
- ¿Cuál es el interés que tiene este medio hermano de la concebida a través de una técnica de reproducción humana asistida denominada ovodonación?
Beneficio no es y su interés es que ella se quede sin madre, y eso obviamente no la favorece, más aún si es que el óvulo a través del cual fue procreada la media hermana es de desconocido origen genético (de una madre cedente).
En efecto, la finalidad de esta clase de impugnaciones es que posteriormente el verdadero progenitor reconozca al menor, que no es el caso. En este, la genetrix (madre genética) fue una donante de óvulo cuya identidad se desconoce y, de identificarla, seguramente no estaría interesada en reconocer a la niña. Reiteramos, lo que se quiere con esta demanda de impugnación de reconocimiento es dejar a la menor sin madre, impugnar la maternidad legal, pese a que según nuestro ordenamiento la maternidad se determina por el hecho del parto y el nacimiento correspondiente (madre es la que pare, gestatrix)
Nada tiene que ver en este contexto el hecho que la Ley General de Salud establezca una disidencia entre esta maternidad biológica y la genética, pero esa situación no puede perjudicar a un sujeto derecho, que es en este caso la niña nacida por una técnica procreática.
La ovodonación puede ser ilícita, vetada, vedada por el Derecho pero si se aplica esto no puede perjudicar al recién nacido o al ser humano procreado como consecuencia de ello.
2. La presente resolución casatoria plantea la discusión de la falta de una ley especial en materia de procreación asistida, como existe en otros ordenamientos. ¿Considera Ud. que es necesaria una norma especial o este terreno debe continuar sin regulación expresa y simplemente con la disposición de la Ley General de Salud? ¿Cómo debería estar regulado, por ejemplo, el tema de la ovodonación?
La Ley General de Salud es un adefesio, es una norma incompleta. Una norma que a alguien se le ocurrió plasmar y que ni siquiera se ha estudiado, reglamentado ni completado.
No obstante, todo el mundo se escuda en ella, es más, hay quienes dicen que las técnicas de reproducción humana asistida tienen que partir de la gran norma de la Ley General de Salud. Creo que sería una vergüenza utilizar el artículo 7º como fundamentación para hablar de un Derecho Genético en el Perú.
Considero que hay que crear una teoría del Derecho Genético a través de una doctrina, de jurisprudencias serias, de sentencias razonadas no a través de resoluciones que no tienen un blanco, un verdadero horizonte, un norte claro para atacar realmente el problema.
Una ley, por más completa y sabia que sea, nunca va a solucionar los problemas si no sabemos realmente lo que queremos de la procréática. En nuestro medio debemos generar es –primero-- una conciencia, un entender, una identificación con esta revolución procreática, para luego pensar si debemos resolverla.
Lo que si es necesario es incorporar en nuestro Código Civil una sección que regule la filiación a través de las técnicas de reproducción humana asistida, filiación que debe estar definida sobre la base de la voluntad, el querer, la intención, al margen de la filiación adoptiva o natural, sea matrimonial o extramatrimonial, claro sin descuidar el principio de la afectividad.
Estamos obsesionados por el genetismo y dejamos de lado la intención. Este caso, si hacemos primar el vínculo genésico esta niña va a resultar hija de una progenitora que no sabemos donde encontrarla, entonces la pretensión de su queridísimo hermano es que esta niña se quede sin madre, a pesar de tener una que no solo la parió sino que, fundamentalmente, la deseo.
¿Esta es una pretensión justa?
¿Es una pretensión que está sustentada en un legítimo interés?
¿Qué cosa motiva al hermano?
Si el hermano demuestra que tiene el interés que su hermana se quede sin madre porque quiere realmente atribuir la maternidad que le corresponde, allí sí se configura un legítimo interés, pero en el presente caso vemos que el fin es dejar a su hermana sin ningún tipo de relación maternal, una huérfana biológica.
No se pensado, acaso, que la vertiginosa carrera cientificista en materia procreática avasalla el Derecho de familia sobre todo en el tema filial siendo la tendencia actual en la determinación del nexo filial la prevalencia de la voluntad, desplazando el aspecto biogenético, tendiendo a su desbiologización. Esta corriente distingue la filiación de los nacidos por las técnicas de reproducción haciéndola inatacable en sustento de la motivación de las partes y interés de los hijos, a pesar de la falta de relación entre lo biológico y lo legal. Se habla de la filiación civil, contraria a la filiación por naturaleza, siendo su fundamento la voluntad procreacional de los participantes, el deseo de ser padres.
La filiación biológica perdió su fuerza frente a la voluntad y el afecto. En la filiación asistida priman los conceptos sociológicos y culturales. La paternidad y maternidad corresponde aquellos que la desearon. El régimen paternofilial para las técnicas procreáticas se asemeja al de la adopción, ambas se sustentan en la voluntad y no el dato biológico.
Se crea un tercer género, aparte de la filiación por naturaleza y la adoptiva, la llamada filiación civil.
Valgan verdades, los Supremos no siempre saben lo que hacen y menos lo que quieren (para eso están sus --dizque-- asesores o sabe Dios como se llamen).
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