La responsabilidad del Estado frente a los
daños ocasionados en
hospitales públicos
en: ADVOCATUS
No. 17. 2007-2
Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Lima
[Cómprenla]
1. En la teoría objetiva de la responsabilidad civil no se necesita analizar el factor de atribución (dolo o culpa) por el que se causó daño para que la reparación sea concedida. En ese sentido, ¿cree usted que la Responsabilidad del Estado también sería “objetiva” debido a que las actividades de la administración se encuentran básicamente normadas?
Considero que la responsabilidad del Estado será objetiva cuando los daños que ocasione sea como consecuencia de una actividad administrativa irregular. Es decir, cuando se aparte de los cánones legales y, violando las normas, afecte los intereses de los ciudadanos. Es discutible esta posición pero la asumo.
2. Tomando en cuenta la realidad de nuestro país, ¿coincide usted con lo planteado por el profesor Fernando de Trazegnies
Es un argumento sin sustento alegar que ante la precariedad carezco de obligaciones, ante la falta de medios no puedo responsabilizarme, más aún partiendo del Estado. La falta de recursos no es pretexto para eximirse de responsabilidad. Producido el daño y determinada la relación de causalidad es suficiente para que la indemnización sea exigible.
3. El proyecto de ley que crea el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil por Servicios de Salud, incorpora al artículo 15 de la Ley General de Salud un inciso que parte de que toda persona usuaria de los servicios de salud tiene derecho a ser indemnizada por el daño causado por los profesionales de salud, técnicos o auxiliares. ¿Tal premisa no resultaría innecesaria teniendo presente el neminen laedere o deber genérico de no dañar?
Sin duda, pero considerando, también, de dicha premisa no debería existir la parte de responsabilidad extracontractual en el Código. La disciplina de la responsabilidad civil está referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños causados (principio neminen laedere: “Aquél que causa un daño a otro debe indemnizarlo”). Tratándose de un principio jurídico considero que es preciso que la norma de salud lo contemple expresamente a efecto de informar y dar a conocer a los usuarios y pacientes cómo actuar cuando sus derechos se ven afectados.
4. En el caso de los establecimientos médicos a cargo del Estado, de crearse el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil por Servicios de Salud, el costo del mismo sería financiado con cargo a los presupuestos institucionales de las entidades respectivas. En este sentido, tomando en cuenta que el 90% de establecimientos médicos están a cargo del Estado no sería mejor invertir en tecnología para reducir los daños y no destinar tanto dinero a compañías aseguradoras?
Lo más conveniente para todos sería contar con establecimientos de salud con una capacidad operativa eficiente y eficaz que pueda satisfacer las demandas de los usuarios. El Seguro Médico Obligatorio debería funcionar como una medida complementaria recurrible por la deficiencia de una atención, considerando que los centros de salud cuentan con una adecuada capacidad operativa.
Es cierto que cuando Seguro Médico Obligatorio sea aplicado a los centros de salud públicos implicará un costo mayor al Estado. Si bien no hay recursos para los implementos y utensilios médicos mínimos (camillas, medicinas, gasas) no podemos pretender que el Estado asuma un costo que está fuera de su alcance. Lo primordial es invertir en salud y en los medios que permiten tratamiento de calidad, luego pensar en los mecanismos alternativos, dentro de los cuales está el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil.
5. El proyecto de Ley que establece mecanismos para la reparación inmediata de daños derivados de la atención médica en los establecimientos de salud públicos señala que dada la falta de un mecanismo rápido y eficaz, que revise las denuncias que se presentan se hace necesaria la creación de la Defensoría del Paciente y de un Comité Técnico de Evaluación de Daños que guiarán una investigación administrativa que elaborará un Informe técnico motivado que determinará si existió o no negligencia en el caso bajo análisis. ¿Qué opinión le merece esta investigación administrativa? ¿Se podría considerar que el Informe tenga carácter vinculante en un proceso judicial sobre indemnización?
La Defensoría de Paciente y el Comité Técnico de Evaluación de Daños servirán para acercar a las partes a una conciliación y evitar los traumáticos conflictos judiciales. Es un acto de buena voluntad que la ley trate esta materia pero no puede llevarla a considerar la decisión del Defensor ni del Comité tengan carácter vinculante, de ninguna manera. Serán mecanismos para sensibilizar la la voluntad de las partes y conocer la realidad del acto médico y sí este guarda relación con el daño caudado. Es, finalmente, el juez quien aprecia las pruebas aportadas de acuerdo a su criterio y a las demás pruebas.
Pongamos como ejemplo lo sucedido en Indecopi ente que muy a la ligera vino resolviendo casos de mala praxis médica sin contar con pericias, simplemente con criterios teóricos y académicos, es imposible hacer justicia de esa forma.
6. El informe técnico mencionado en la pregunta anterior, no tomará evaluará aspectos como el proyecto de vida las personas. ¿Cree usted que la frustración del mismo es un factor que debe tomarse en cuenta al momento de analizar cuantitativamente la reparación a otorgarse? o ¿debería seguirse criterios objetivos a fin de cumplir con indemnizar a los afectados en un menor tiempo?
Existe normalmente una situación recurrente en sede de daños médicos: el daño original cuyo resarcimiento se ordena judicialmente sigue causando menoscabo a futuro, mucho después de terminado el proceso y reparada la lesión. Es posible legalmente volver a demandar siempre y cuando se acredite que el nuevo daño tiene como causa el daño original, naturalmente en este caso los plazos de prescripción (dos años a partir de la posibilidad de demandar) corren desde que la víctima toma conocimiento del nuevo daño producido. Es así que, el daño producido por mala practica médica tiene altas probabilidades de causar daños ulteriores. Estos, como sabemos, son indeterminables. Debería otorgarse una reparación ajustada a esas probabilidades, independientemente del daño original causado. Al margen de consideraciones pecuniarias exactas debe repararse el daño moral (entendido como el sufrimiento o dolor) y el daño a la persona (que afecta la unidad psicosomática y la libre decisión de la persona ocasionando la frustración del proyecto de vida) de acuerdo a las probabilidades del daño ulterior.
La reparación en la vía civil, no castiga ni enriquece, sólo compensa. Cualquier suma que se otorgue será discutible o arbitraria; sin embargo, el dinero será siempre el común denominador de todas las cosas, al menos apacigua en algo no sé si la frustración de vida, pero si en el algo lo que se padece.
7. Debido al denominado “periodo ventana”, periodo en el cual no es posible detectar la existencia del virus del VIH por medio de las pruebas sanguíneas, mediante la sola transfusión ya se estaría ante una posibilidad de contagio, por lo que ante la imposibilidad de detectar el virus en el periodo mencionado, ¿se podría decir que el hecho de la infección por sí solo no produciría responsabilidad en el Estado?
Es normal que entre la penetración del VIH en el organismo y la aparición de anticuerpos anti-VIH pasen varias semanas. La persona está infectada y puede transmitirlo pero aún no se detectan los anticuerpos en su sangre. Este es el llamado período se denomina “período ventana”. Es variable y puede durar meses. Científicamente se dice que los anticuerpos se desarrollan entre 4 y 8 semanas después de la infección, pero no hay seguridad ni certeza. Frente a esta situación hay que tomar las precauciones el caso para eso se desarrolla la ciencia. Demostrada la infección por transfusión de sangre inmediatamente surge la responsabilidad. El periodo ventana no puede ser tomado como una medida de exoneración de responsabilidad.
Hay que tener presente que existe una legislación especializada sobreel SIDA, se denomina Legislación CONTRASIDA[2] en la que se declara de necesidad nacional e interés público la lucha contra la infección por el VIH, el SIDA y la infecciones de transmisión sexual (ITS)[3]. Según la legislación todo donante de sangre o sus componentes, de células, de tejidos o de órganos debe ser sometido a un tamizaje de infección por VIH bajo responsabilidad civil, penal o administrativa, según fuere el caso, de los profesionales quienes serán responsables de la omisión de dichos actos y de su realización en forma negligente, imprudente o imperita[4]. Esta posición que exige las medidas de seguridad necesarias y precisas en las transfusiones sanguíneas fue considerada de forma indirecta por una resolución judicial[5] que manifestó que “el hecho de atribuir a la institución demandada el haber utilizado para una transfusión sangre infectada con el virus del SIDA, y que por tal causa el demandante es ahora portador, engloba un supuesto de responsabilidad civil contractual. Existe obligación tácita de seguridad que no se agota en el acto material de la transfusión, sino que va más allá. No solo se obliga a realizar la transfusión sino también a que dicha transfusión no sea causa de un mal para el paciente. Esta es la obligación de seguridad que corresponde a todo profesional de la salud”.
Las pruebas de VIH y SIDA son voluntarias y se realizan previa consultoría obligatoria, salvo las siguientes excepciones: Donante de sangre y órganos, el de la madre gestante (a fin de proteger la vida y la salud del niño por nacer, cuando exista riesgo previsible de contagio o infección y para disponer de las medidas y tratamiento pertinente[6]. Asimismo, el Reglamento de la legislación contra el SIDA[7] indica también (pero de manera más restrictiva) que si bien las pruebas diagnósticas de infección por VIH sólo podrán realizarse luego de consejería y autorización escrita de la persona (art. 11), se exceptúa la obligación de obtener consentimiento para realizar la prueba diagnóstica en los casos (art. 12) de donantes de sangre o sus componentes, de células, de tejidos o de órganos (a) y fuentes de sangre potencialmente contaminada, involucradas en accidentes por exposición percutánea, durante la atención de salud (b).
8. Finalmente, ¿considera usted correcto que en toda la legislación referente a la transfusión sanguínea tanto como en el lenguaje diario se use el término donación para la cesión de sangre cuando este acarrea un sentido patrimonial incompatible con la naturaleza del tejido sanguíneo?
En efecto, el término donación está mal utilizado. La donación es un contrato es un acto patrimonial, valorizable y económicamente ejecutable. Respecto de los actos sobre el cuerpo humano, sus órganos, tejidos y productos se trata actos de libre disposición en los que está de por medio el derecho a la vida, a la integridad y a la libertad, como lo indica el artículo 5 del Código civil.
Técnicamente no es una donación, sino una dación o cesión, como manifestamos un acto de libre disposición del cuerpo humano que puede ser realziado in vivo o mortis causa.
Enrique Varsi Rospigliosi
[1] TRAZEGNIES, Fernando, La responsabilidad extracontractual, Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Tomo II. Lima, 2005, p. 264
[2] L. 26626 (DOEP, 20/6/1996, ampliada y modificada por la L. 28243 (DOEP, 1/06/2004) y su Reglamento, DS. 004-97-SA (DOEP, 18/6/1997).
[3] La L. 28243, art. 5 (DOEP, 1/06/2004) cambia la denominación enfermedades de transmisión sexual (ETS) por infecciones de transmisión sexual (ITS).
[4] Art. 9, DS. 004-97-SA (DOEP., 18/06/1997). Asimismo, la L. 26626 (DOEP., 20/6/1996) modificada por la L. 28243 (DOEP., 1/06/2004) nos dice que las pruebas de VIH son voluntarias, excepto la donación de sangre y órganos (también considera el caso de las madres gestantes).
[5] Exp. 1615-00, 3a Sala Civil de Lima.
[6] L. 28243, art. 4, (DOEP., 01/06/2004).
[7] DS.004-97-SA, (DOEP., 18/6/1997).
0 comentarios:
Publicar un comentario en la entrada