1. Consideraciones generales
La prueba es el medio que permite al juzgador su convencimiento sobre la verdad o falsedad de los hechos aducidos por las partes en defensa de sus pretensiones.
El medio probatorio es la demostración de la existencia de un hecho jurídico o material por cualquiera de las formas admitidas en la ley. Esta manera de determinar la veracidad por medios probatorios ha llevado a la distinción entre la llamada prueba directa y la indirecta, siendo esta última la que predominó en el área de la investigación de la paternidad -‑testifical, documental entre otras-‑ es decir, aquel conjunto de datos que podían conducir al establecimiento de la verdad o falsedad por medio de un razonamiento que se sustentó especialmente en presunciones, las que sólo dan por cierto un hecho aún cuando en la realidad pudiera no haber existido.
La determinación de la paternidad es tan viejo como nuestro Derecho. El genio romano es quien dio cabida a la investigación jurídica de la filiación del padre a través del establecimiento de presunciones. Estas han atravesado de manera triunfante la Edad Media y la Moderna, influyendo de modo tal que los juristas contemporáneos no han encontrado mejor medio de indagación, siendo aun consideradas por muchos Códigos civiles.
La solución jurídica del problema se va liberalizando y haciendo más real la solución de estos conflictos, pues las presunciones se ven corroboradas por experticias biomédicas que habían venido siendo analizadas desde tiempo atrás.
Carnelli, refiriéndose a la influencia de la biología en el campo de la indagación de la paternidad, dice que:
"No es nueva la opinión que considera en quiebra los viejos elementos de prueba legislados (...) las leyes que admiten la investigación de la paternidad ilegítima son cada vez más amplias y más numerosas y han intensificado en lo que particularmente les afecta, la necesidad de un medio propio de comprobación más eficaz que los ya conocidos y casi desacreditados del procedimiento civil"[1].
El anacrónico sistema de presunciones de paternidad está siendo desplazado exitosamente por las pruebas heredobiológicas de investigación del vínculo filial, las mismas que son consideradas como prueba directa puesto que pueden, por sí mismas, afianzar o invalidar las aseveraciones de la acción de paternidad ejercitada.
Muchas personas, entre las que tenemos que considerar a los abogados, tienden a dar un valor exagerado a uno u otro elemento de juicio basado en presunciones de paternidad, olvidando, menospreciando o ignorando que el ser humano es el resultado de la interacción de dos grandes fuerzas: la herencia y el medio socio-ambiental.
Con ello no queremos expresar una actitud de deslumbramiento con el avance genético en esta materia, tan solo deseamos sentar el precedente de que la prueba más fehaciente será la que demuestre inequívocamente el nexo biológico entre el progenitor y el hijo. Las pruebas de paternidad conllevan a ello pues se sustentan en las reconocidas e irrebatibles leyes de Mendel.
Siguiendo este razonamiento procederemos a hacer una recopilación de todas aquellas pruebas heredobiológicas existentes, científicamente admitidas, que han servido para investigar el origen biológico de la paternidad a lo largo de la historia.
2. Indicios de paternidad
El legislador del Código civil peruano de 1984 no se preocupó de remozar los lineamientos de la determinación de la paternidad. Se legisló sin tomar en cuenta las teorías contemporáneas sobre las técnicas de identificación, a pesar que en el medio ya existían conocimientos claros acerca de cuáles eran las pruebas genéticas científicamente aceptadas en la investigación biológica de la paternidad.
Se llegó a confundir, e incluso a creer, que los indicios biológicos de paternidad (como el mero parecido físico) que en algún otro momento significaron medios de probanza del nexo parental[2], eran medios eficaces que continuaban su vigencia en las vertientes científicas sobre el tema.
La regulación planteada el original el artículo 413[3] del Código civil nos sitúa en una doble posición, tanto en la aceptación de a) la prueba negativa de los grupos sanguíneos y, b) otras pruebas de validez científica que serán aplicables en los juicios de la filiación de la paternidad y maternidad extramatrimonial.
La regulación jurídica de las pruebas heredobiológicas en la institución de la filiación extramatrimonial de nuestro sistema privado fue, sin duda alguna, un gran avance en la proyección de nuestro Derecho biológico de manera general, pero no de nuestro Derecho genético de manera especial. Sin embargo, es necesario indagar cuáles son esas otras pruebas de validez científica a que quiso referirse nuestro legislador para contemplar una verdadera indagación de paternidad.
De la exposición de motivos del Libro de familia y de la escasísima bibliografía nacional acerca de este tema hemos llegado a la conclusión siguiente[4]:
2.1. Elementos antropomórficos
El estudio de los caracteres morfológicos externos e internos del hijo en relación al presunto progenitor reviste una importancia significativa en la indagación de la paternidad por el hecho de su transmisibilidad hereditaria. Esta prueba está constituida por el análisis comparativo de los signos bio‑tipológicos y fisiólogicos que representan el llamado aire de familia o rúbrica genealógica (por ejemplo el labio de los Habsburgo[5]).
Como medios de prueba fue la estrella es más, la prueba fundamental, en los sistemas germanos (alemán, suizo y austríaco) hasta que la prueba hematológica lo desplazó[6].
Podemos llegar a contar 300 caracteres antropo‑fisonómicos típicos en un individuo analizado.
Entre las principales estructuras antropomórficas tenemos:
• Caracteres craneales: Características craneanas en general, conformación de la frente, ojos, nariz, boca, mentón, barbilla y orejas. Forma y oblicuidad de los párpados y cejas. Disposición y estructura dentaria y de los vórtices capilares así como del paladar (arrugas y cretas transversales palatinas). Coloración facial, capilar y del iris.
• Caracteres del tronco: Características de la columna vertebral.
• Caracteres de los miembros y prolongaciones: Forma de brazos, piernas o manos. Los dibujos papilares y huellas dactilares, conocidas como las características dermopapiloscópicas.
Estos caracteres físicos contienen un gran valor heredobiológico cuando son analizados científicamente revistiendo, entre los demás existentes, una eficacia y valoración considerada en la investigación de la paternidad[7]. Por tanto, procederemos a mencionar las técnicas esenciales de cada experticia.
2.1.1. Odontología legal
El peritaje odontológico para investigar la paternidad se sustenta en el examen comparativo, prosopográfico y prosopométrico de las fotografías, técnicamente obtenidas y jurídicamente autenticadas, del supuesto ascendiente y descendiente con el fin de determinar los rasgos característicos de semejanza facial o fisonómica[8], descubriendo la existencia o no de vínculos genéticos[9].
En esta pericia debe analizarse los caracteres transmisibles dominantemente como la cara rómbica, mandíbula saliente, composición y distribución de los cabellos y cejas, ángulo ocular y bucal, punta de la nariz doble, características auriculares y la triada cromática, entre los tantos por mencionar.
En cuanto a la idoneidad de los peritos Luiz Silva y Castroverde manifiestan que "Nadie mejor que el odontolegista para proceder al estudio directo de una región que le es enteramente propia..."[10]. Sin embargo, Israel Castellanos[11] establece que la competencia para investigar la paternidad con rigor científico debe recaer en todos aquellos profesionales que estudian en forma exclusiva el macizocráneo‑facial, entre ellos los oftalmólogos y otólogos.
Si bien las desventajas en la utilización de este método son muchas, Castroverde llega a declarar en cuanto a la pericia odonto‑legal como reveladora directa de las características hereditarias, por tal razón las semejanzas en los rasgos le convencen de una directa relación de descendencia genealógica entre las personas en cuestión filial, llevándolo a aceptar y creer que esta es hijo de aquel[12].
2.1.2. Examen radiológico vertebral
Las vértebras de la columna son de variadas clases (7 cervicales, 12 dorsales, 5 lumbares, 5 sacras y de 3 a 6 coxígeas) y cada una tiene caracteres definidos.
Es en 1949 cuando Künhe comienza a investigar biológicamente la paternidad sobre la base del carácter somático de las variedades de la columna vertebral. Este método consiste en la determinación de los límites y variaciones anatómicas de las vértebras, las cuales responden a una norma, que pueden ser:
- Tendiente desviación hacia el cráneo (Cr)
La prueba es el medio que permite al juzgador su convencimiento sobre la verdad o falsedad de los hechos aducidos por las partes en defensa de sus pretensiones.
El medio probatorio es la demostración de la existencia de un hecho jurídico o material por cualquiera de las formas admitidas en la ley. Esta manera de determinar la veracidad por medios probatorios ha llevado a la distinción entre la llamada prueba directa y la indirecta, siendo esta última la que predominó en el área de la investigación de la paternidad -‑testifical, documental entre otras-‑ es decir, aquel conjunto de datos que podían conducir al establecimiento de la verdad o falsedad por medio de un razonamiento que se sustentó especialmente en presunciones, las que sólo dan por cierto un hecho aún cuando en la realidad pudiera no haber existido.
La determinación de la paternidad es tan viejo como nuestro Derecho. El genio romano es quien dio cabida a la investigación jurídica de la filiación del padre a través del establecimiento de presunciones. Estas han atravesado de manera triunfante la Edad Media y la Moderna, influyendo de modo tal que los juristas contemporáneos no han encontrado mejor medio de indagación, siendo aun consideradas por muchos Códigos civiles.
La solución jurídica del problema se va liberalizando y haciendo más real la solución de estos conflictos, pues las presunciones se ven corroboradas por experticias biomédicas que habían venido siendo analizadas desde tiempo atrás.
Carnelli, refiriéndose a la influencia de la biología en el campo de la indagación de la paternidad, dice que:
"No es nueva la opinión que considera en quiebra los viejos elementos de prueba legislados (...) las leyes que admiten la investigación de la paternidad ilegítima son cada vez más amplias y más numerosas y han intensificado en lo que particularmente les afecta, la necesidad de un medio propio de comprobación más eficaz que los ya conocidos y casi desacreditados del procedimiento civil"[1].
El anacrónico sistema de presunciones de paternidad está siendo desplazado exitosamente por las pruebas heredobiológicas de investigación del vínculo filial, las mismas que son consideradas como prueba directa puesto que pueden, por sí mismas, afianzar o invalidar las aseveraciones de la acción de paternidad ejercitada.
Muchas personas, entre las que tenemos que considerar a los abogados, tienden a dar un valor exagerado a uno u otro elemento de juicio basado en presunciones de paternidad, olvidando, menospreciando o ignorando que el ser humano es el resultado de la interacción de dos grandes fuerzas: la herencia y el medio socio-ambiental.
Con ello no queremos expresar una actitud de deslumbramiento con el avance genético en esta materia, tan solo deseamos sentar el precedente de que la prueba más fehaciente será la que demuestre inequívocamente el nexo biológico entre el progenitor y el hijo. Las pruebas de paternidad conllevan a ello pues se sustentan en las reconocidas e irrebatibles leyes de Mendel.
Siguiendo este razonamiento procederemos a hacer una recopilación de todas aquellas pruebas heredobiológicas existentes, científicamente admitidas, que han servido para investigar el origen biológico de la paternidad a lo largo de la historia.
2. Indicios de paternidad
El legislador del Código civil peruano de 1984 no se preocupó de remozar los lineamientos de la determinación de la paternidad. Se legisló sin tomar en cuenta las teorías contemporáneas sobre las técnicas de identificación, a pesar que en el medio ya existían conocimientos claros acerca de cuáles eran las pruebas genéticas científicamente aceptadas en la investigación biológica de la paternidad.
Se llegó a confundir, e incluso a creer, que los indicios biológicos de paternidad (como el mero parecido físico) que en algún otro momento significaron medios de probanza del nexo parental[2], eran medios eficaces que continuaban su vigencia en las vertientes científicas sobre el tema.
La regulación planteada el original el artículo 413[3] del Código civil nos sitúa en una doble posición, tanto en la aceptación de a) la prueba negativa de los grupos sanguíneos y, b) otras pruebas de validez científica que serán aplicables en los juicios de la filiación de la paternidad y maternidad extramatrimonial.
La regulación jurídica de las pruebas heredobiológicas en la institución de la filiación extramatrimonial de nuestro sistema privado fue, sin duda alguna, un gran avance en la proyección de nuestro Derecho biológico de manera general, pero no de nuestro Derecho genético de manera especial. Sin embargo, es necesario indagar cuáles son esas otras pruebas de validez científica a que quiso referirse nuestro legislador para contemplar una verdadera indagación de paternidad.
De la exposición de motivos del Libro de familia y de la escasísima bibliografía nacional acerca de este tema hemos llegado a la conclusión siguiente[4]:
2.1. Elementos antropomórficos
El estudio de los caracteres morfológicos externos e internos del hijo en relación al presunto progenitor reviste una importancia significativa en la indagación de la paternidad por el hecho de su transmisibilidad hereditaria. Esta prueba está constituida por el análisis comparativo de los signos bio‑tipológicos y fisiólogicos que representan el llamado aire de familia o rúbrica genealógica (por ejemplo el labio de los Habsburgo[5]).
Como medios de prueba fue la estrella es más, la prueba fundamental, en los sistemas germanos (alemán, suizo y austríaco) hasta que la prueba hematológica lo desplazó[6].
Podemos llegar a contar 300 caracteres antropo‑fisonómicos típicos en un individuo analizado.
Entre las principales estructuras antropomórficas tenemos:
• Caracteres craneales: Características craneanas en general, conformación de la frente, ojos, nariz, boca, mentón, barbilla y orejas. Forma y oblicuidad de los párpados y cejas. Disposición y estructura dentaria y de los vórtices capilares así como del paladar (arrugas y cretas transversales palatinas). Coloración facial, capilar y del iris.
• Caracteres del tronco: Características de la columna vertebral.
• Caracteres de los miembros y prolongaciones: Forma de brazos, piernas o manos. Los dibujos papilares y huellas dactilares, conocidas como las características dermopapiloscópicas.
Estos caracteres físicos contienen un gran valor heredobiológico cuando son analizados científicamente revistiendo, entre los demás existentes, una eficacia y valoración considerada en la investigación de la paternidad[7]. Por tanto, procederemos a mencionar las técnicas esenciales de cada experticia.
2.1.1. Odontología legal
El peritaje odontológico para investigar la paternidad se sustenta en el examen comparativo, prosopográfico y prosopométrico de las fotografías, técnicamente obtenidas y jurídicamente autenticadas, del supuesto ascendiente y descendiente con el fin de determinar los rasgos característicos de semejanza facial o fisonómica[8], descubriendo la existencia o no de vínculos genéticos[9].
En esta pericia debe analizarse los caracteres transmisibles dominantemente como la cara rómbica, mandíbula saliente, composición y distribución de los cabellos y cejas, ángulo ocular y bucal, punta de la nariz doble, características auriculares y la triada cromática, entre los tantos por mencionar.
En cuanto a la idoneidad de los peritos Luiz Silva y Castroverde manifiestan que "Nadie mejor que el odontolegista para proceder al estudio directo de una región que le es enteramente propia..."[10]. Sin embargo, Israel Castellanos[11] establece que la competencia para investigar la paternidad con rigor científico debe recaer en todos aquellos profesionales que estudian en forma exclusiva el macizocráneo‑facial, entre ellos los oftalmólogos y otólogos.
Si bien las desventajas en la utilización de este método son muchas, Castroverde llega a declarar en cuanto a la pericia odonto‑legal como reveladora directa de las características hereditarias, por tal razón las semejanzas en los rasgos le convencen de una directa relación de descendencia genealógica entre las personas en cuestión filial, llevándolo a aceptar y creer que esta es hijo de aquel[12].
2.1.2. Examen radiológico vertebral
Las vértebras de la columna son de variadas clases (7 cervicales, 12 dorsales, 5 lumbares, 5 sacras y de 3 a 6 coxígeas) y cada una tiene caracteres definidos.
Es en 1949 cuando Künhe comienza a investigar biológicamente la paternidad sobre la base del carácter somático de las variedades de la columna vertebral. Este método consiste en la determinación de los límites y variaciones anatómicas de las vértebras, las cuales responden a una norma, que pueden ser:
- Tendiente desviación hacia el cráneo (Cr)
- Tendiente desviación hacia abajo o caudal (cr)
Estas variaciones, según Kühne, están controladas genéticamente bajo las leyes de la herencia, siendo Cr dominante.
El método de comparación de las espinas dorsales está sujeto a las mismas restricciones de los demás medios de investigación de la paternidad, habiendo sido aceptado por los tribunales alemanes[13].
Como ejemplo tendríamos:
Madre
Hijo
Padre
cr
Cr
Cr
En el caso se aprecia que el hijo ha heredado el caracter Cr del padre no de la madre, por lo que se deduce que no podría ser atribuída su filiación a un sujeto con tendencia a desviación caudal cr.
2.1.3. Dermopapiloscopía
Los dactilogramas como medio de identificación contractual fueron usados en Mesopotamia hace 5,000 años.
Es Galton (1822‑1911) quien estudia a fondo los caracteres morfológicos y tipográficos de las crestas cutáneas, concluyendo en su transmisibilidad hereditaria "...las cuales dependen de causas constitucionales y que sería extraño que la ley general de la herencia fallara en este caso tan particular"[14].
Las derivaciones morfológicas y métricas de las impresiones dactiloscópicas son transmisibles como un producto morfogenético de los progenitores a los hijos[15]. Siendo esto así, tanto Okros en Hungría, Orrego y Kohan en Chile como Castellanos en Cuba, aplicaron el examen comparativo dactilográfico en la investigación de la paternidad.
Sin embargo, la discusión en cuanto a la herencia de las crestas dactilares es y ha sido polémico (autores como Pool, Laurer, Brenlla, Locard lo demuestran). Esto es corroborado por Bueno Rincón al alegar que:
"Hay que hacer dos observaciones en cuanto a las huellas dactilares; niegan algunos que tenga valor para definir la relación de herencia biológica en cuanto son típicos elementos individualizadores del hombre (identificación personal por medio de esas huellas); a eso hay que alegar que aun siendo verdadero, ha podido comprobarse que ciertos caracteres dactilares se transmiten hereditariamente, sin perjuicio de variar luego individualmente en detalle. En otro aspecto, hay que hacer constar que ninguno de aquellos caracteres está controlado genéticamente por un solo par de genes alelomorfos, por lo que su interpretación aislada está expuesta a error, y deberán ser valorados conjuntamente"[16].
Actualmente, y con criterio mayoritario, es aceptado que la herencia de las crestas papilares es de tipo poligénico. Si bien hay cierto parecido en los patrones transmitidos de padre a hijo, tendrá que encontrarse, necesariamente, algún carácter inusual en ambos para que esto adquiera valor probatorio efectivo.
Por otro lado, se ha revitalizado la técnica de identificación dactilográfica que ha sobrepasado los grados de efectividad frente a pruebas como la del ADN, pues si bien esta última se presenta como más efectiva en el momento de levantar los vestigios en la escena del crimen, la primera es única e irrepetible, cosa que no sucede con el ADN, pues los gemelos univitelinos comparten la misma huella genética (duplicidad de probables autores del delito o paternidad[17]) más no la misma huella digital, sirviendo ésta como solución frente a este caso.
Para concluir este punto, es de considerar que la prueba de elementos antropomórficos adolece de dos desventajas como son: a) la destreza, experiencia y conocimiento del perito y, b) que los caracteres antropormórficos se definen luego de los tres años de edad.
De allí que la Sociedad Alemana de Antropología concrete sus resultados en estos grados: Paternidad no determinable, paternidad posible, paternidad probable o improbable, paternidad más probable que la no paternidad o al contrario, y paternidad prácticamente probada o prácticamente excluida (con verosimilitud confinante con la certeza).
2.2. Elementos antropokinéticos
Son aquellos caracteres funcionales y fisiológicos que manifiesta externamente un individuo y, de alguna manera, cumplen una función individualizadora familiar.
Entre ellos tenemos:
La expresión mímica o facial, el timbre de voz y la risa[18], el modo de silbar[19], esteriotipos motores, la forma de caminar, las actitudes, tics, forma de escribir y tipo de letra, la forma de saludar, de comer, etc.
2.3. Elementos patológicos
La herencia de los caracteres patológicos ha sido materia de estudios sistemáticos. Las enfermedades hereditarias o defectos físicos se transmiten según distintos mecanismos genéticos ya sea dominantes, recesivos o ligados al sexo, siendo el carácter mendeliano dominante el que adquiere mayor trascendencia en la investigación biológica de la paternidad.
Entre los elementos patológicos más comunes tenemos:
• Taras morfológicas: Acondroplacia (enanismo), albinismo, aracnodactília, ausencia del incisivo, braquidactília, calvicie y canicie prematura, dentición múltiple familiar, dientes supernumemarios, dientes caducos, doble pabellón auricular, esclerosis, escoliosis congénita, espina bífida, estrabismo, glaucoma, gota, hiperfalangia de pulgar, ictericia, labio leporino, lunares, luxación congénita de cadera, mechones, microcornia, monodactília (un sólo dedo), oligodactília (mano en pinza), onicogriposis (uñas de garra), oreja de gato, oreja velluda, pecas[20], pelo lanoso, pie plano, pilosidad en la segunda falangia de las manos, polidactília, sindactília, polidactília, pulgar trifalángico, riñón poliquístico, sinfalangia, sordera, tortícolis, uñas gruesas (ausentes, delgadas, quebradizas o lechosas) y útero bífido.
• Taras orgánicas: Aniridia, catarata hereditaria, enfermedad de Bechterew y de Hirschprung, fragilidad ósea (osteosatirosis), riñones poliquísticos, soriasis.
• Taras humorales: Colemia familiar, diatesis cistínica, diabetes insípida.
• Taras neurosíquicas: Atrofia muscular progresiva neural, neurofibromatosis, parálisis periódica familiar, psicosis maníaco depresiva.
2.4. Elementos sicológicos
Determinadas cualidades sicológicas como el carácter colérico dominante, gustos, tendencias, pasiones y facultades se transmiten hereditariamente.
Cosa similar sucede con las facultades intelectuales y aptitudes profesionales o artísticas, como lo vemos en la familia de los matemáticos Bernoulli, los músicos Bach o los pintores Tiziano.
César Lombroso[21], al estudiar la etiología del delito, nos dice que en la génesis del mismo, como de toda otra forma de degeneración, interviene como elemento esencial la herencia y llega a ejemplificar el factor hereditario demencial y delincuencial citando el caso del criminal Máximo Jucke (1720), cuya numerosa descendencia se constituía de 77 delincuentes y 128 prostitutas, entre otros tantos.
En este punto debe señalarse que la formación y desarrollo síquico del individuo está determinado no sólo por la influencia de factores familiares sino también por el medio en el que se desarrolla.
2.5. Elementos fisiológicos
Algunas características fisiológicas pueden ser evidenciables, como la que se manifiesta a través de la llamada prueba del sabor.
Esta consta de la capacidad de algunos individuos para percibir el sabor amargo de la fenil‑tiocarbamida.
Según los resultados de esta prueba, los sujetos pueden dividirse en saboreadores y no saboreadores, transmitiéndose estas características hereditariamente de padres a hijos, con dominancia del carácter saboreador.
De igual manera puede hacerse la prueba del sabor con las sustancias como la tiosemicarbazona del p‑aminobenzaldehido.
3. Las pruebas heredobiológicas o marcadores genéticos
Las pruebas de paternidad se sustentan en la existencia de marcadores genéticos presentes en el organismo de los padres e hijos.
Un marcador genético debe cumplir con las siguientes características:
• De herencia simple,
• No debe cambiar con el paso del tiempo, ni afectarse por enfermedades,
• Su registro será neto, es decir, positivo o negativo y,
• De frecuencia balanceada en la población.
Cumplidas estas características, estaremos frente a elementos biológicos utilizables en pruebas de identificación.
Las pruebas que a continuación estudiaremos son aquellas admitidas genéticamente como las indicadas para indagadar la relación bio‑parental. La ubicación y mención de cada una de ellas se hará de acuerdo al grado de eficacia y certeza ofrecida.
3.1. La prueba hematológica
Es una experticia biomédica que se basa en el fenómeno biológico de la aglutinación y de la transmisión de las propiedades sanguíneas de padres a hijos como caracteres mendélicos simples. A través de un conjunto de pruebas grupo-específicas se logra investigar la relación biológica cuestionada del presunto progenitor con su hijo.
Como dice Zannoni:
"Los hematíes de la sangre contienen en su superficie ciertas sustancias llamadas antígenos, que permanecen inalteradas a lo largo de la vida del sujeto. Dichos antígenos o factores de grupo, presentes en el hijo, deben hallarse también en el padre o en la madre"[22].
3.1.1. Características
La prueba sanguínea puede ser:
• Positiva, es decir, afirmar o dar por cierta una determinada relación biológica de paternidad. Esta compatibilidad sólo indicará una posibilidad, sin valor absoluto por sí sola, pero que podrá ser apreciada por el juez en unión de otras pruebas o hechos[23].
En este sentido Zannoni indica que:
"...el estudio de los sistemas presentes en el hijo y en cada uno de los presuntos padres no puede llevar por si mismo a la definitiva conclusión acerca de que efectivamente existe el vínculo de filiación real. Puede, si, crear en el ánimo del juez una fuerte presunción, debido a la gran probabilidad que implica el hecho de que existan concordancias en los diversos sistemas estudiados; máxime, cuando se trata de similitud entre sistemas o antígenos de rara aparición, como es el Mg, por ejemplo"[24].
• Negativa, será constatadora de la imposibilidad o exclusión de una persona como padre de otra. Esta incompatibilidad verificará irrefutablemente la inexistencia de nexo filial, además que destruirá cualquier presunción que pudiera surgir de los hechos[25].
Jurídicamente, la prueba hematólogica sólo otorga un efecto negativo de paternidad. En este sentido, su valor es absoluto y decisivo, tratándose por tanto de una prueba asertiva y concluyente en tanto exista incompatibilidad sanguínea entre el pretendido padre y el supuesto hijo, ya que determinará la ausencia total del nexum filii[26].
Se torna en una prueba indiferente cuando media compatibilidad en los grupos sanguíneos de las personas analizadas[27]. El hecho está en que el grupo bioquímico del supuesto padre puede pertenecer a un gran número de personas.
Sin embargo, señala Lorenzo Sánchez citando a Sancho Rebullida y López de Barranco:
"Hoy se ha llegado a la conclusión que cada individuo tiene su propia sangre y que esta especificidad viene determinada por el legado de sus padres a través de la grupotipología sanguínea"[28].
3.1.2. Alcances y eficacia
Esta prueba médica proporciona cada vez mayor exactitud en la investigación positiva de la paternidad gracias al descubrimiento de nuevos caracteres serológicos cuyo número va en aumento año a año. Ello se ve afianzado, aun más, con el hallazgo de sueros precipitantes mucho más efectivos y que hacen de la indagación biológica del nexo parental un problema casi resuelto.
Ya Hirszfeld decía, en el año 1938, que:
"Si hasta el presente la serología no ha podido servir más que para excluir la paternidad, contribuyendo más bien a la defensa del hombre que a la del hijo y de la madre, estamos convencidos que a medida de la realización de progresos y con la comprobación de las nuevas propiedades grupales, estaremos en la condición de decir no solamente quien no puede ser el padre, sino también frecuentemente quien es el padre"[29].
En ello corrobora Osvaldo Strata quien cita a Dalla Volta, que por su parte dice:
"Tenemos que destacar que están actualmente en estudios otras numerosas propiedades individuales que permitirán discernir centenares de tipos sanguíneos diversos, por lo cual se puede preconizar que en épocas más o menos lejanas se podrá considerar resuelto el problema de la indagación de la paternidad"[30].
Actualmente, la probabilidad de exclusión puede alcanzar el 98.95% sí se emplean los sistemas sanguíneos reconocidos, teniendo, por tanto el siguiente esquema:
TABLA 1. Porcentajes de exclusión y probabilidades combinadas en la determinación de la paternidad a través de los grupos sanguíneos en conjunto
Ello significa que es suficiente encontrar incompatibilidad en una sola de las propiedades antes mencionadas para desechar el vínculo parental, pese a que en los demás sistemas sanguíneos exista concordancia[31].
Al elevarse el porcentaje de exclusión de la calidad paterna se produce, concomitantemente, el aumento de la posibilidad de determinación positiva de la paternidad, siendo así que el número de hombres que pueden coincidir en las características serológicas del imputado como padre va disminuyendo de manera considerable en la medida que el examen sea más completo y se utilicen todos los antígenos existentes y biológicamente comprobados[32].
Es por ello que con la experticia hematológica deberán de analizarse el mayor número posible de calidades grupales combinadas para lograr una exclusión certera de filiación[33] o una determinación aproximada de paternidad[34].
Además, como dice Carracedo y Barros[35], para obtener el valor real de la prueba biológica de paternidad debe considerarse tres aspectos fundamentales:
Primero: La probabilidad, esto es el grado de creencia o de persuasión, teniendo en cuenta que pericialmente se consideran probalidades de paternidad superiores al 99.73% como prácticamente probadas.
Segundo: El valor de la probabilidad de la paternidad a priori, es decir que existen posibilidades de ser el padre como de no serlo.
Tercero: La población en referencia, a efectos de comparar la probabilidad que tiene el presunto padre de serlo con otro hombre tomado al azar de la población.
3.1.3. Desventajas
La principal desventaja que tiene esta prueba heredológica es que su resultado es únicamente excluyente o negativo de relación filial. Como bien hemos establecido, los resultados pueden llegar a un máximo de 98% de probabilidad de nexo biológico cuando estudian todos los sistemas sanguíneos científicamente aceptados.
Ello trae como consecuencia que mientras más grupos se utilicen, la prueba hematológica resultará mucho más complicada pero de mejores resultados para los fines deseados. Sin embargo, para poder lograr las reacciones serológicas necesarias y así determinar los grupos sanguíneos del presunto padre y del hijo, debe contarse con los sueros de lectura adecuados. La utilización, mantenimiento y conservación de estos últimos implica, por otro lado, la existencia de personal técnico debidamente calificado y de un lugar adecuado para su aplicación y ejecución.
Algo que es importante considerar es lo referido por Egúsquiza Balmaseda:
"También los cálculos de paternidad se condicionan a dos posibles causas de error. La primera, que se conoce en la doctrina alemana como “Isolat Problem”, se genera si existe parentesco cercano entre dos posibles padres (padre e hijo, o hermanos), o entre la madre y el presunto padre, o bien cuando existe un grupo cerrado de población en la que generaciones de matrimonios se han casado entre sí y, por tanto, la frecuencia genética difiere de las restantes poblaciones. La segunda, se produce por la variación porcentual de ciertos marcadores genéticos de unas zonas geográficas a otras (Fremdstämmigenproblem). Estos problemas se intentan paliar mediante la utilización de datos estadísticos hematopoblacionales de países y etnias diferentes, que resulten de la máxima fiabilidad"[36].
No tanto una desventaja técnica, pero sí un inconveniente para las partes que se someten a la prueba hematológica, es su costoy la dificultad que se tiene de encontrar, en algunos casos, los sueros necesarios.
3.2. Marcadores genéticos séricos
También llamada de los polimorfismos séricos o proteínas séricas, se sustenta en que toda la estructura celular contiene sustancias denominadas proteínas cuya configuración se ciñe por las leyes de la herencia mendeliana.
Estas sustancias albuminoideas se encuentran tanto en el plasma como en el suero, siendo fácilmente detectadas mediante exámenes sanguíneos.
Es en 1955 en que Smithies logra evidenciar y desarrollar la técnica de los grupos de proteínas séricas, la cual se asoció con el método de la electroforesis para lograr una indagación de la paternidad mucho más certera que la de los grupos sanguíneos.
El método de investigación consiste en estudiar las cargas eléctricas contenidas en las proteínas (positivas y negativas), las que al ser sometidas a un campo de energía tienden a desplazarse al polo opuesto. De la aplicación de la electroforesis se llegan a reconocer las diferencias estructurales contenidas en cada una de las especies protéicas, ya que no todas son iguales, variando tanto en el tamaño como en el peso molecular.
Entre los principales grupos séricos, tomando la clasificación de Villanueva y Castellano[37], tenemos:
a) Grupos Gammaglobulinas
‑Sistema Gm
‑Sistema Inv
‑Sistema Isf
b) Grupo de b‑Lipoproteínas
‑Sistema Ag
‑Sistema Lp
‑Sistema Ld
c) Grupo de Haptoglobulinas
d) Grupo de Transferinas
‑Sistema Gc
‑Sistema G'3 del Complemento
e) Grupos Gc (grupo specie component)
f) Grupos Ag
g) Grupos Lp
h) Grupos Colinesterasa
i) Prealbúminas
Cecilia Grosman al tratar esta técnica de investigación de la paternidad concluye que:
"El estudio de las cualidades protéicas del hijo y del presunto padre, al ser trasmisibles según las leyes de Mendel, constituye un nuevo elemento para excluir la paternidad o establecer su probabilidad"[38].
3.3. Sistema de histocompatibilidad. H.L.A.
3.3.1. Generalidades
Las siglas que conforman el sistema H.L.A. (Human Leucocite Antigen) representan las características que poseen los antígenos de las células blancas humanas (A.L.H. antígenos leucocitarios humanos, en español).
Hasta el momento este sistema es el más importante complejo de histocompatibilidad[39] reconocido para la supervivencia en los transplantes de órganos y tejidos.
Efectivamente, cuando a un individuo se le transplanta órganos o tejidos, éstos serán sistemáticamente rechazados si hay incompatibilidad. Esta repulsión biológica se realiza porque el organismo elabora anticuerpos para defenderse de las células implantadas de un sujeto con características disímiles. El éxito del transplante depende, por tanto, de la similitud de sustancias antígenas entre las células del donador y del receptor.
Estas sustancias se transmiten según las leyes de la herencia mendeliana.
3.3.2. Antecedentes
Es en la década de 1920 cuando se descubre que las células normales de los mamíferos contienen antígenos característicos y propios para cada individuo, los mismos que se encuentran bajo el control de las reglas hereditarias. Diríamos, junto con Zannoni[40], que este método deriva de las investigaciones de Dausset quien descubrió en las células leucocíticas de la sangre, proteínas antigénicas codificadas en el sexto par cromosómico, situadas en la membrana citoplasmática de todas las células nucleadas en el organismo, transmitiéndose por las leyes de Mendel.
En 1948 se logra reconocer el primer sistema de histocompatibilidad (H2), llegándose a la conclusión que este sistema representa una zona genética muy compleja relacionada con los mecanismos de tolerancia inmunológica.
En el año 1964, luego de innumerables estudios y descubrimientos de antígenos leucocitarios, se comienza a utilizar estos conocimientos para lograr una reducción en el rechazo en los transplantes.
La primera vez que se aplica este sistema en la investigación biológica de la paternidad es en 1970, pasando, desde ese momento, a constituir un modelo genético que reune las exigencias médicas y legales para la indagación filial.
En 1976 la Comisión Conjunta de la American Medical Association y la American Bar Association aceptó el uso del sistema HLA para la investigación de la paternidad.
3.3.3. Técnicas de determinación de los grupos HLA
Lorenzo Sánchez, en lo referente a la determinación del sistema de histocompatibilidad, nos dice lo siguiente:
"Las formas de determinación del sistema no difieren esencialmente de las empleadas para los grupos eritrocitarios (en realidad la prueba HLA no es básicamente sino otro grupo de test sanguíneo, pero en vez de utilizar hematíes, utiliza leucocitos), y consisten en hacer reaccionar los linfocitos de la sangre periférica del sujeto con antisueros humanos de especialidad HLA"[41].
Complementando, el sistema HLA es una prueba hematológica cuya característica es analizar los leucocitos o glóbulos blancos de la sangre para concluir en la herencia de los antígenos, arribando a conclusiones de mayor certeza en la investigación biológica de la paternidad.
3.3.4. Características
El sistema HLA presenta las siguientes peculiaridades que lo hacen efectivo en la determinación de la paternidad:
• Son proteínas.
• No se encuentran en los glóbulos rojos.
• Se heredan en forma conocida.
• Son codominantes, por lo que se expresan siempre en el fenotipo.
• Es un sistema multialélico, se tiene más de cien alelos reconocibles.
• Es un sistema poligénico, por ser codificado en varios genes.
3.3.5. Elementos biológicos esenciales
El complejo de histocompatibilidad está situado en una región del brazo corto del cromosoma 6 y consiste en varios loci, cercanos portadores de genes.
Entre las diversas funciones que poseen tenemos el controlar la producción de los aloantígenos HLA‑A‑A‑B‑C‑D‑DR, ubicados en la membrana celular y que tienen estrecha relación con la respuesta inmunológica. Estas sustancias antígenas pueden detectarse por medio de las técnicas serológicas de tinción.
En un inicio sólo se conocían dos locus, el A y el B, posteriormente se aceptan otros dos, el Cw y el DR. Estos cuatro alelos, que conforman el sistema polimórfico, cuentan con numerosas variantes y con gran cantidad de antígenos, elevando de manera considerable su resultado en la indagación del nexo filial.
Miranda Romero, en cuanto a la transmisibilidad hereditaria del factor HLA, señala que:
"Cada ser humano tiene dos factores A y dos factores B de los cuales uno de cada uno ha sido heredado de cada padre. El grupo específico obtenido de un padre se llama haplotipo..."[42].
Corroborando la técnica de éste último autor, el magistrado Ricardo Yungano establece:
"...los antígenos HLA que ocupan los diferentes loci son heredados como un haplotipo. Podemos decir que la unidad de la herencia en este caso es el haplotipo (...) El haplotipo es aquella combinación de genes HLA muy ligados en el mismo cromosoma el cual es trasmitido por uno de los padres. Dos haplotipos, uno por cada padre, hacen el genotipo. Los genotipos conocidos para el HLA son 3'176,460"[43].
Por lo tanto, la presencia de un haplotipo idéntico entre el hijo y el presunto padre permitirá afirmar la paternidad con probabilidades muy cercanas al 100%.
3.3.6. Consideraciones y valoración bio‑jurídica
Para poder lograr una exclusión de la paternidad certera en un 99.99% es necesario considerar las frecuencias poblacionales y étnicas de los aloantígenos estudiados.
Ahora bien, sobre la base de las leyes de la herencia genética de estos aloantígenos se puede diferenciar tres tipos de exclusión de la paternidad, así tenemos:
1º Buscar en el presunto padre los antígenos que posea el niño y que no posea la madre. De esta manera, si no los posee se procederá a la exclusión, vg.:
Madre A1, niño A2, padre A1
Esta exclusión se basa en la herencia codominante.
2º Verificar que en un determinado locus los antígenos del padre y del niño sean diferentes, vg.:
Niño A1, A3, padre A2, A4
Exclusión basada en el alelismo de genes simples gobernados por un locus.
3º Será utilizada con mucha cautela cuando el niño haya heredado del padre dos genes, los que el padre presuntivo no lleva en su haplotipo, vg.:
Niño A1, B8/A2, B12, madre A1, B8, A3, B7
padre presuntivo A2, B15/Aw24, B12
3.3.7. Ventajas y desventajas en su aplicación
Por lo expuesto hasta ahora, la evolución en la investigación de la paternidad estuvo sustentada, en un primer inicio, en los métodos grupales sanguíneos eritrocitarios, séricos y enzimáticos que, de manera particular, no brindaban una seguridad absoluta en la indagación de la filiación. Es recién a partir de la década del sesenta que se comienzan a desarrollar los estudios en torno al complejo sistema de los grupos leucocitarios.
Con estos últimos se ha podido obtener un marcador genético tan bien definido, con características significativas, como lo representa el sistema HLA, que reune las exigencias médicas y legales para resolver el trascendental problema de la investigación biológica de la paternidad.
Entre las ventajas que proporciona la utilización de este método tenemos:
• Ofrece el más alto porcentaje de certeza en la exclusión de la paternidad, llegando a 99.99% de eficacia. Es capaz de ofrecer una negación de filación mayor a la suma de los numerosos métodos existentes asociados.
• La variedad de polimorfismos permite demostrar la paternidad[44].
• Cada grupo del HLA es muy específico y sus tipos son relativamente raros.
• Los antígenos del HLA son científicamente demostrables a partir de la sexta semana de la vida embrionaria. Son detectables en el líquido amniótico.
• Estos antígenos se mantienen estables toda la vida.
Entre las desventajas podemos mencionar:
• La técnica es compleja. Requiere un alto nivel de idoneidad y experiencia serológica y genética del perito.
• Los antisueros son de difícil obtención y deben utilizarse por duplicado o triplicado.
• El proceso es largo y penoso. Requiere de varias horas en la determinación de los haplotipos y estudios de los antígenos.
• No constituye una prueba de rutina para la investigación de la paternidad, lo que eleva su costo.
• Es un sistema poco estudiado jurídicamente, lo que dificulta su aplicación y difusión.
• La herencia de los haplotipos paternos tiene un margen de error del 0.5%.
A nivel sudamericano esta prueba ha tenido gran acogida en Argentina, donde se ha desarrollado satisfactoriamente en el ámbito jurisprudencial[45], siendo en nuestro medio el hecho distinto[46].
3.4. Polimorfismos cromosómicos
La célula es el componente básico de todo organismo viviente.
En su núcleo están los cromosomas y éstos presentan determinadas características morfológicas o peculiaridades en su estructura llamadas polimorfismos[47] cromosómicos.
No se trata de alteraciones que pueden ser causa de una enfermedad sino de variantes genéticas normales que, como pequeñas señas, dan una singularidad típica al cromosoma. Estas características, halladas a través de análisis citogenéticos, resultan importantes cuando se pruebe la presencia en el hijo y el imputado como padre pues se transmiten siguiendo las leyes de la herencia.
3.4.1. Generalidades
Los polimorfismos cromosómicos y su transmisión hereditaria se descubren en 1971, gracias a los estudios de diversos síndromes. Tales características cromosómicas, sin importancia clínica, pasaron de inmediato a formar parte de los test de identificación, dado su especialidad.
Como sabemos, el número de cromosomas en nuestra especie es de 46, de los cuales 44 son autosomas (cromosomas no sexuales) y 2 son gonosomas (cromosomas sexuales). Los primeros están formados en 22 pares de cromosomas homólogos procedentes de los progenitores. Los gonosomas están constituídos por dos cromosomas sexuales, que varían su constitución según el sexo, así XX en la mujer y XY en el varón.
Los pares cromosómicos son claramente diferenciables (por tanto identificables) unos de otros por su diversidad de tamaño, forma y características de coloración en sus diferentes regiones. En algunos individuos estas regiones cromosómicas presentan una morfología peculiar que es transmitida hereditariamente como rasgo dominante. Así, los polimorfismos cromosómicos se consideran marcadores genéticos de mucha importancia.
En la reproducción asexual indirecta de las células podemos ver, en la etapa de metafase, al cromosoma formando dos partes simétricas, cromatides, unidas en un centrómero, el cual lo divide en brazos cortos y brazos largos. Según la ubicación del centrómero y el tamaño de sus brazos se diferencian los cromosomas metacéntricos, subcéntricos y acrocéntricos, siendo posible visualizar, en determinadas oportunidades, los llamados satélites cromosómicos (Vid. figura No.7).
3.4.2. Principales polimorfismos cromosómicos
• El más frecuente (especialmente en los pares 1‑9‑16 y en el gonosoma Y) es aquel que representa el mayor tamaño de la región intensivamente coloreada en la parte proximal de los brazos largos.
• En los acrocéntricos las variaciones afectan el tamaño de los brazos cortos y el de los satélites.
• En el cromosoma Y podemos notar como característica el aumento o disminución de la parte distal de sus brazos largos. Estos pueden aumentar ("Y" gigante) o faltar casi por completo ("y" micro).
3.4.3. Técnica de aplicación en la investigación de la paternidad
Los cromosomas en metafase pueden tratarse con diversas técnicas para evidenciar los polimorfismos.
Entre las más importantes tenemos:
• Utilización de enzimas y colorantes (Quinacrina Orange y Giemsa) obteniéndose cromosomas con las denominadas bandas, que son de diferente tipo (Q, R) y ponen de manifiesto algunas variantes.
• El heterocromatismo de las bandas C estudia específicamente la región polimórfica de los cromosomas 1‑9‑16‑Y.
• Las bandas Nor que utiliza el nitrato argéntico para descubrir variantes en los satélites de los cromosomas acrocéntricos.
3.4.4. Valoración bio‑genética
Debido a su transmisión hereditaria dominante y totalmente definida, a la baja frecuencia poblacional y a su inalterabilidad mediante agentes externos, se ha argumentado que la presencia de características morfológicas especiales en algún cromosoma del hijo y del presunto padre permiten establecer la paternidad biológica con un alto grado de certeza.
Efectivamente, cuando los cromosomas de un individuo presentan ligeras variantes o peculiaridades que lo hacen notorio y único, es en base a ellos que se puede determinar positivamente la paternidad ya que si un niño tiene un polimorfismo cromosómico que no esté presente en la madre, necesariamente debe haberlo heredado del padre.Sin embargo, la apreciación de las características cromosómicas (tamaño, forma, número, etc.) puede tener algún grado de subjetividad, la que es necesario superar a través de una medición cuantitativa y cualitativa de las variantes cromosómicas para lograr resultados mucho más exactos.
Esta técnica del estudio de los polimorfismos y de las bandas cromosómicas ha sido ya aplicado judicialmente[48], pero no ha sido muy difundida quizá por su complejidad.
3.5. Perfil del ADN[49]
3.5.1. Antecedentes
Es en 1980 cuando un grupo de investigadores estadounidenses descubrieron una región hipervariable en la larga molécula del ADN humano considerándose como zonas únicas en cada individuo.
Luego, se empieza a buscar un método seguro de identificación de dichos tramos reveladores descubriéndose, en 1984, unas enzimas (llamadas de restricción) que reconocen las secuencias químicas que cortan la molécula de ADN, obteniendo fragmentos de diferentes longitudes y específicos para cada persona ya que dependen de las características químicas de dichas regiones hipervariables.
Es el profesor Jeffreys, Universidad de Leicester, quien crea marcadores radiactivos y perfecciona las técnicas para captar las secuencias del ADN marcadas en placas de Rayos X. En septiembre de 1984 se obtiene la primera placa en la que se observa franjas grises y negras muy bien definidas y agrupadas en varias columnas llegándose a crear la primera prueba dactilográfica del ácido desoxirribonucleico.
3.5.2. Técnica y aplicación
Es una técnica segura en la determinación positiva de la paternidad[50] .
Se sustenta en el principio que el ADN de la célula del cuerpo de una persona es idéntico por el hecho que cada una de ellas se ha derivado de la primera célula formada por la unión del óvulo y espermatozoide. A la vez, el ADN de un individuo jamás será igual al de otro que haya vivido, viva o vaya a vivir (con excepción de los gemelos idénticos). Esto quiere decir que ninguna persona comparte la misma pauta genética con otra.
El método a utilizarse se basa en el fraccionamiento del ADN mediante enzimas de restricción, obteniendo de las mismas fragmentos característicos en cada persona. Para esto se toma un trozo del ADN de zonas especiales que poseen secuencias (palabras) repetidas infinidad de veces (con mucha significación en cuanto a las instrucciones que llevan). Este ADN se rompe en fragmentos utilizando las enzimas en mención o tijeras biológicas que cortan justo en determinada secuencia.
Por ejemplo, una enzima corta sólo la secuencia AAG/CC (es decir entre G y C), otra en la secuencia TTG/GCC, respectivamente.
Lógicamente, el ADN de cada persona se cortará en trozos diferentes.
Estas secciones resultantes van a poder ser analizadas individualmente, de manera que se llegue a precisar el origen hereditario de cada uno de estos fragmentos. Así tenemos que, estudiándose el ADN del niño, los fragmentos no presentes en la madre deberán estar necesariamente en el otro progenitor, determinándose, de manera indubitable, la existencia del nexo biológico o su exclusión[51].
Como caso práctico pongamos el siguiente:
Si un niño tiene un fragmento compuesto por las siguientes letras ABCDEFGHIJK, éstas serán el reflejo de lo heredado de sus padres. Haciendo la prueba correspondiente, si en la madre se encuentran los fragmentos ABEGHI, en el presunto padre, obligatoriamente, estarán las faltantes, es decir CDFJK.
Estos fragmentos o franjas son combinaciones personales (únicas e irrepetibles) provenientes en igual número de los progenitores del analizado, y puede decirse que los fragmentos de la prole son el resumen de las características de los padres (Vid. figura No.8).
Presentemos un caso directo en el que, a través de la similaridad de fragmentos de genes, se llega a identificar al progenitor.
Tabla 2. Ejemplo resultante del examen de un gen simple
Explicación:
El fragmento superior de los genes en el niño (3.76 Kb) coincide con el de la madre, a lo que concluímos que los heredó de ella, mientras que el fragmento inferior de genes (1.46 Kb.) debe haberlo heredado de su padre biológico.
El alegado padre No.1, posee un fragmento de genes de tamaño distinto a los encontrados en el niño por tanto, no puede ser su padre biológico. El alegado padre No.2, tiene el mismo tamaño de fragmentos de genes que los encontrados en el niño (1.46 Kb.), pudiendo ser su padre biológico. La probabilidad de que lo sea depende en la frecuencia en que este fragmento de genes es encontrado en la población masculina. Mientras menos hombres posean dicho tamaño de fragmento de ADN, mayor será la posibilidad de que sea su padre.
Este proceso se repite varias veces (analizando genes diferentes)[52].
Ilustración: Enrique Lari Rincón
Esquema de obtención de las huellas genéticas del ADN
Esquema de obtención de las huellas genéticas del ADN
En la actualidad esta prueba está siendo exitosamente utilizada como medio de identificación personal[53] en el campo de la criminalística para individualizar los restos de sangre, pelos, secreciones corporales o semen dejados en el lugar del delito[54].
Su campo de utilización forense en la investigación positiva de la paternidad es aceptado en razón de los innumerables casos que se han presentado para determinar la relación biológica de los inmigrantes americanos e ingleses.
Como dice Stephan:
"En los últimos años se ha utilizado el análisis del ADN en una gran cantidad de cuestiones jurídicas, entre ellas: investigaciones criminales, identificación de personas, determinaciones de paternidad, violaciones de derechos humanos, incluidos abusos contra la libertad sexual y los malos tratos a menores, delitos sexuales contra menores, inmigración, desaparición o secuestro de menores, impugnación de testamentos y adjudicación de herencias y tráficos de recién nacidos"[55].
3.5.3. Ventajas
El perfil de ADN es una prueba versátil y con muchas ventajas dada la variedad de materiales biológicos con los que se puede trabajar (incluso de cadáveres), su no descomposición, la posibilidad de su utilización en la investigación de la paternidad prenatal o en la solución de casos de incesto o discusión de paternidad entre hermanos, y porque el procedimiento técnico es sencillo y más económico que la aplicación en conjunto de los grupos sanguíneos.
3.5.4. Desventajas
Partimos del hecho que la prueba del ADN es una prueba efectiva. Elimina el denominado término probalidad de paternidad por el certeza de paternidad. De allí que el tecnicismo sea lo principal. La idoneidad de los profesionales que la realicen y de la técnicas utilizadas es una desventaja para valorar adecuadamente sus resultados, es más muchos laboratorios locales envían las muestras al extranjero a fin de realizar la prueba, lo cual le resta veracidad.
En base a esto, Jorge Arévalo, experto en la prueba de ADN en nuestro medio, refiere que:
"Las instituciones privadas y gubernamentales que realicen la Prueba de ADN deberán reunir los requisitos más exigentes que garanticen la calidad de los resultados. Así, los laboratorios que realizan esta prueba deben contar con el equipamiento más moderno y, sobre todo, con el plantel profesional que domine todos los aspectos de la manipulación del ADN. El experto responsable del laboratorio debe ser un Biólogo Molecular con más de cuatro años de experiencia, tal como lo acosejan las normas de Estados Unidos. Además, la institución que realice la prueba del ADN tiene que estar continuamente incorporando conocimientos y procedimientos que optimicen la calidad del servicio"[56].
Con este criterio en Costa Rica se dictó el Decreto 29929-MICIT-MCM[57], el 17 de octubre de 2001, que estableciéndose la obligatoria acreditación de los laboratorios encargados de realizar la pruebas de marcadores genéticos, bajo las siguientes pautas:
- Los laboratorios que deseen realizar las pruebas de marcadores genéticos deberán acreditarse ante el Ente Nacional de Acreditación, demostrando su competencia técnica mediante el cumplimiento de los requisitos especificados en las Normas ISO / IEC vigentes.
- Para demostrar su competencia técnica deberán cumplir con los siguientes requisitos:
a) Firmar los términos contractuales de la solicitud de acreditación.
b) Presentar la solicitud de acreditación con toda la información y adjuntar una copia controlada del manual de calidad y de procedimientos.
c) Recibir al equipo evaluador que designe el Comité Técnico del ENA, que llevará a cabo la evaluación.
d) Facilitar las condiciones necesarias para que el equipo evaluador lleve a cabo la evaluación.
e) Si el laboratorio cumple con todos los requisitos de la Norma ISO / IEC correspondiente y obtiene la acreditación, deberá firmar un acta compromiso, como laboratorio acreditado.
El costo es otro límite, el valor de la prueba es inaccesible para la mayoría de requirentes en la comprobación de la paternidad, habiendo sido solucionado en alguno países a través de la gratuidad[58].
4. Efectos jurídicos de la aplicación conjunta de las pruebas heredobiológicas
Habiendo analizado las experticias de mayor valor en la investigación del nexo filial, debemos concluir que su aplicación en conjunto determinará, hoy en día, un resultado positivo de paternidad, corroborando y llenando ese gran vacío probatorio de que ha adolecido la institución de la filiación.
Además, debe considerarse que este gran avance de la genética va a cumplir una triple función: jurídica, moral y social y que nuestros tribunales, con la debida cautela y razonamiento, deben admitir y aquilatar el valor probatorio de cada una de ellas en razón a las garantías científica y técnicas de las que están premunidas estas pruebas.
El avance de la ciencia bio‑médica es cada vez mayor. Es por ello que debemos brindarle el marco jurídico adecuado para su correcta aplicación. Las pruebas negativas de paternidad como beneficiosas al presunto progenitor, han sido dejadas de lado y han dado pase a las novedosas pruebas determinativas del vínculo biológico, las cuales servirán de medio efectivo en favor de aquellos niños nacidos de un desvarío amoroso.
[1] CARNELLI, Lorenzo: La investigación técnica de paternidad y su aplicación en el Derecho, Buenos Aires, Antología Jurídica, 1938, t.I. p.12.
[2] La ley colombiana No.75 (4 de diciembre de 1968) complementaria al Código civil regula ampliamente este tema en su: "Artículo 7.- En todos los juicios de investigación de la paternidad o la maternidad, el juez a solicitud de parte o, cuando fuere el caso, por su propia iniciativa, decretará los exámenes personales del hijo y sus ascendientes y de terceros, que aparezcan indispensables para reconocer pericialmente las características heredo-biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre o madre, y ordenará peritación antropo-heredo-biológica, con análisis de los grupos y factores sanguíneos, los caracteres patológicos, morfológicos e intelectuales transmisibles que valorará según su fundamentación y pertinencia."
[3] Texto original. “Artículo 413.- En los juicios sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba negativa de los grupos sanguíneos u otras de validez científica.
También es admisible la prueba de los grupos sanguíneos a petición de la parte demandante en el caso del artículo 402, inciso 4, cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada sólo si dicha prueba descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a la prueba, será declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás. La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a la prueba”.
[4] Si bien no se hace mención de todos los indicios de paternidad he querido rescatar los más efectivos biológicamente en la investigación de la relación filial.
[5] Labio de Habsburgo: labio inferior grueso y pendiente, característico de algunos miembros de la familia de los Habsburgo. Por ejemplo Carlos I de España recibió de los Habsburgo el prominente labio inferior y de la Casa de Borgoña el prognatismo del maxilar que le impedía cerrar bien la boca, rasgo que se cuidaron muy bien de no exagerar sus numerosos retratistas de la época, ni los pintores de tiempos posteriores.
[6] EGUSQUIZA BALMASEDA, María Ángeles: "El papel jurídico de las pruebas biológicas y la negativa a su sometimiento en la investigación de la paternidad", (I), en: Revista de Derecho y genoma humano, Bilbao, Universidad de Deusto, No.2, 1995, p.80.
[7] Eduardo Zannoni menciona algunos fallos en los que ciertas pruebas antropomórficas, como los rasgos fisonómicos parecidos o comunes entre el actor y el pretendido padre, constituyeron un antecedente más en la prueba del nexo biológico, pero que el criterio común fue que no bastan por si solos para tener por probada la filiación. CNCiv, Sala D, 19/9/67, LL, 129-236; CJ Salta, Sala III, 27/4/66, LL, 122-806. CNCiv, Sala F, 29/12/75, LL, 1976-C-151 (ZANNONI, Eduardo: Derecho de familia, 2da. edición, Tomo II, Buenos Aires, Astrea, 1989, p.458, nota 253).
[8] En el ámbito nacional se estableció que "... 2. La fotografía no constituye un medio de prueba idóneo, de tal modo que no se puede invocar el aparente parecido entre las imágenes de las personas que en ellas aparecen como fundamento de la filiación". (Revista de jurisprudencia peruana, Lima, Ed. Revista de jurisprudencia peruana, tomo XXVI, No.288, p.52).
[9] El fundamento de la investigación bio‑paternal en la odontología legal se realiza bajo normas y métodos especiales:
1) Examen comparativo.‑ Su fin es conocer las semejanzas y relaciones para así determinar la expresión morfológica y fisonómica. Examina el conjunto para luego analizar las partes, comparando.
2) Examen prosopográfico.‑ Examina y clasifica las diversas regiones del rostro y de las arcadas dentarias para después comparar y detallarlas minuciosamente. Examina las partes para analizar el todo.
3) Examen prosopométrico.‑ Verifica con exactitud matemática las particularidades obtenidas con el examen comparativo y prosopográfico. Podemos compararlo con la antropometría de Bertillón en razón de la utilización de las medidas y longitudes somáticas invariables, representándolas en logaritmos (2.5 no paternidad; 4.8 paternidad afirmada).
[10] SILVA, Luiz: Valor y estudio de las semejanzas en la investigación de la paternidad, San Pablo, s/e, 1942, pp.492‑493.
[11] CASTELLANOS, Israel: La odontología legal en la investigación de la paternidad, La Habana‑Cuba, Ed. Cultural S.A., s/f, p.24.
[12] CASTELLANOS, Israel: Op.cit., p.31. Para mayor información sobre la eficacia de la pericia odonto‑legal en la investigación de la paternidad Vid. SILVA, Luiz: Identificação Odonto‑Legal do "Desconhecido de Collegno". Pericia de Paternidade, La Plata, Taller de Impresiones Especiales, 1937.
[13] Langdgericht de Gotingen, 10‑3‑1944.
[14] GALTON, Francisco: Finger Prints, edición mimeografiada, s/f, capítulo VIII.
[15] Los trabajos sobre la transmisibilidad hereditaria de los dibujos papilares es abundante, entre los recomendados tenemos: SENET, Rodolfo: Dactiloscopía y herencia; BONNEVIE, Kristine: Análisis del proceso genético para probar o excluir la paternidad por utilización de los caracteres de las impresiones digitales; ALMANDOS, Reyna: Identificación genealógica, vínculo dactiloscópico de familia y RAITZIN, Alejandro: Hereditariedad dactiloscópica, entre otros.
[16] BUENO RINCON, Fabio Enrique: La investigación de la filiación y las pruebas biológicas, 2da. edición, Santa Fe de Bogotá, Ed. Gustavo Ibañez, 1996, p.59. Para mayor referencia cita a LOPEZ GOMEZ y GISBERT CALABUG: Tratado de medicina legal, tomo I, p.487.
[17] En estos casos la prueba del ADN se muestra insuficiente, pues arroja un resultado falso de inclusión de paternidad, es decir, los hermanos gemelos resultan siendo los padres, cosa materialmente imposible en una relación natural. Por ello, se recurre a otras pruebas complementarias como la Dermopapiloscopía o el PCR (Reacción en cadena de la polimeraza).
[18] Ello fue investigado por Nathasius, Koleker y Bernstein, quienes llegaron a la determinación hereditaria de la tonalidad de la voz (la soprano masculina o femenina domina al tenor masculino y a la contralto femenina) y de la risa.
[19] Ricardo Baca Silva (Cfr. "Investigación de la paternidad", en: Revista de policía técnica, Lima, octubre‑diciembre 1971, año XXXVI, No.382, p.57) menciona el caso de un campesino de Pucallpa que negaba al hijo nacido de una relación furtiva con una menor de edad. El imputado, refirió la madre en juicio, tiene la virtud de silbar torciendo los labios hacia la derecha, característica heredada de su abuelo paterno. Como prueba irrefutable, el niño producto de aquel desliz amoroso también heredó el mismo modo de silbar.
[20] "Hace unos meses una madre de unos 40 años me mostró el pene de su hijo de 5 años para que viese un lunar que tenía en el lateral izquierdo, casi en la base. Esa misma peca y en el mismo sitio podría usted comprobarla en el pene del padre. Y así sucedía, menos mal que los marcadores habituales demostraron la paternidad, más allá de toda duda razonable, pues si no nos habríamos encontrado en una situación embarazosa, al descollar este dato empírico sobre los científicos". Cfr. BUSTAMANTE MONTORO, Juan Carlos: Estudio médico-legal de los marcadores genéticos empleados en la investigación de la paternidad y criminalística, Tesis para optar el grado académico de Doctor, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Medicina, Departamento de toxicología y legislación sanitaria, 1993, p.93.
[21] LOMBROSO, César: Medicina legal, Madrid, t.I, pp.231‑233.
[22] ZANNONI, Eduardo: Op.cit., p.453.
[23] "Las tarjetas postales (...) prueban la relación de intimidad entre las partes, pues el demandado las envió desde otros países (...) utilizando lenguaje evocador en algunos casos, anunciando su pronto regreso en otra y con saludos por el día de la madre (...) que la cabal descripción hecha por la demandante de la casa de verano del demandado en el balneario de Pucusana y que luego es constatada en la inspección ocular (...) a donde era conducida para mantener relaciones sexuales, la constancia de alojamiento en el hotel El Sausal (...) las cartas (...) la fotografía (...) reconocida (...) y que el demandante manifiesta que corresponde a una celebración en un restaurante de Lurín, los certificados (...) que acreditan que el demandado y la menor (...) pertenecen al mismo grupo sanguíneo (...) el instrumento (...) en el que el demandado deja constancia del pago de la pensión alimenticia, persuaden de la relación habida entre las partes, fruto de la cual es la menor, habiendo el demandado practicado actos directos de paternidad." El subrayado es mio (Exp.No.953-90/LIMA, Corte Suprema de la República). "Que durante la secuela del proceso, el demandado no ha probado en modo [alguno] desacreditar los argumentos que refiere el considerando precedente [mantenimiento de relaciones sexuales durante la época de la concepción], máxime si lo dicho se encuentra corroborado con el dictamen pericial que refiere el certificado de determinación de paternidad (...) del cual aparece que en todos los sistemas analizados hay coincidencia entre una de las marcas del niño y una del posible padre, combinando el índice de paternidad de cada uno de los segmentos analizados se obtiene una posibilidad de paternidad de 99%; por lo que demuestra que don PPJV es el padre biológico del menor JPJV." El subrayado es mio (Exp.No.10390-95/LIMA, Noveno Juzgado Civil Transitorio Corporativo).
[24] ZANNONI, Eduardo: Op.cit., p.455.
[25] En este sentido, Vid. BELLUSCIO, Augusto César: Manual de Derecho de familia, 5ta ed., Buenos Aires, Depalma, 1974; BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho civil, 5ta ed., Buenos Aires, Perrot, 1973, Familia y DIAZ DE GUIJARRO, Enrique: "Las modificaciones del Derecho de familia", en: Jurisprudencia argentina, 1965-VI-126. Así como la jurisprudencia citada por ZANNONI (Op.cit., p.455, nota 248 y p.458, nota 252, respectivamente) CNCiv, Sala A, 25/7/73, ED, 53-388; id., Sala B. 7/2/359; id., id., 22/6/76, ED, 70-381 y C2 Apel La Plata, 15/12/49, LL, 54-345 y JA, 1949-II-428; CNCiv., Sala A, A, 25/7/73, ED, 53-388; id., Sala F, 29/12/75, LL, 1976-C-151.
[26] "AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el señor Vergara Gotelli; por estos fundamentos y ATENDIENDO además: a que la prueba que ofrece la accionante y rechaza el juzgado es admitida por el artículo cuatrocientos trece --primer parágrafo-- cuando expresa y exclusivamente tiende a negar la identidad de los grupos sanguíneos entre el titular de la acción y el emplazado presunto padre: CONFIRMARON el auto de fojas veintinueve y vuelta (Lima, 1 de abril de 1995 --fs 29 y vuelta-- "al tercer punto: no dándose el caso prescrito por la segunda parte del artículo 413 del Código Civil: NO HA LUGAR"), su fecha primero de abril del año en curso, en la parte apelada que desestima el medio probatorio ofrecido por la accionante en el tercer punto del escrito a fojas veintiocho; y los devolvieron" (Exp.No.860-85/LIMA, Declaración de la paternidad extramatrimonial, Cuarta Sala Civil, 1985).
[27] "Que en cuanto a la pericia negativa de los grupos sanguíneos practicada a las partes en el proceso, así como a la menor (...), estas no arrojan una exclusión de la posibilidad de que la combinación del grupo sanguíneo de la demandante y del demandado pudieran engendrar una criatura del grupo sanguíneo O-positivo; lo cual no es suficiente para declarar la filiación biológica de la menor (...) como hija del demandado" (Exp.No.965-89/LIMA, Corte Suprema de Justicia).
[28] LORENZO SANCHEZ, Antonio de; LORENZO Y MONTERO, Ricardo de: "Ultimas innovaciones jurídicas y técnicas en la investigación biológica de la paternidad en España", en: Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Madrid, noviembre‑diciembre 1983, No.6, p.32.
[29] Op.cit., p.76. Esta previsión de Hirszfeld fue citada en un fallo de la Corte Argentina de primera instancia el 7 de agosto de 1939.
[30] DALLA VOLTA: Tratado di Medicina Legale, 1933, t.I, p.569. Asimismo, Vid. STRATTA, Oswaldo: Los grupos sanguíneos y el problema médico legal de la paternidad y la filiación, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1944, p.47 y STRATTA, Oswaldo: "Alcance de la prueba hematológica", en: La Ley, Buenos Aires, octubre 1947, t.48, p.181.
[31] Cfr. ZANNONI, Eduardo: Op.cit., p.453, No.247 "...es suficiente encontrar incompatibilidad en una sola propiedad, pese a que en las otras se manifieste en concordancia, para que pueda desecharse la existencia del vínculo filial" (CNCiv., Sala D, 28/5/57, LL, 58-213; 1 Inst Cap, firme, 7/8/39, LL, 15-656).
[32] Hay autores, como Keither, que asumen la posición de la determinación positiva de paternidad en base a la procedencia hematológica de los interesados. Su método, en 1965, llegaba a un 99.99% de probabilidad de procedencia biológica. Su técnica se realizaba con la utilización de las características sanguíneas y empleando métodos electroforéticos, es decir, la utilización del campo eléctrico para lograr la separación de los constituyentes coloidales sanguíneos. Por su parte, Zannoni refiere que si se emplea el sistema ABO la exclusión es de 16%, combinándolo con el sistema MN aumenta al 33% y con el Rh tendríamos un 84% de exclusión. En líneas generales, concluye, se calcula que actualmente la probabilidad de exclusión alcanza al 97.9% si se emplean todos los sistemas.
[33] Específicamente "...habrá exclusión de paternidad cuando aparece en el hijo determinado por una reacción positiva como un alelo ausente a la vez en su madre y en su padre presunto; por ejemplo, si en el sistema ABO los dos padres son O, es decir, de genotipo OO, si el hijo es A el alelo A no puede provenir de la madre ni del presunto padre. Naturalmente debe procederse a examinarse siempre los sistemas más eficaces en el diagnóstico de la paternidad (pues la eficacia está en función de las frecuencias genéticas de la población), por orden decreciente, HLA, MNSs, Rh, con antisueros anti C, Cw, c, D, E, e; fosfatas ácidas Gm, transaminasa glutámico, pirúvico; Kidd con el anti JKª y el anti JKb, haptoglubina ABO Gc fosfo-glucomucosa I C3, esterasa D el 9%, el HLA elimina 92.8% de los falsos padres" (Cfr. LLEDO YAGÜE, Francisco: "La identificación de las personas mediante pruebas genéticas y sus implicancias jurídicas", en: El Derecho ante el proyecto genoma humano, Madrid, Fundación BBV, 1994, No.IV, p.38).
[34] Indica Zannoni (Op.cit., p.458) que la prueba hematológica clásica sirve para descartar el vínculo biológico, pero no para demostrarlo en caso de que tal incompatibilidad no existiese (En nota 252 cita jurisprudencia: C2ª Apel La Plata, 15,12,49, La Ley, 54-345 y Jurisprudencia Argentina, 1949-II-428; CNCiv, Sala A, 25/7/73, ED, 53-388; íd., Sala F, 29/12/75, La Ley, 1976-C-151).
[35] CARRACEDO, Angel y BARROS, Francisco: "El cálculo de la probabilidad en la prueba biológica de la paternidad", en: Revista de Derecho y genoma humano, Bilbao, Universidad de Deusto, No.3, 1995, p.195.
[36] EGUSQUIZA BALMASEDA, Ma. Angeles: "El papel jurídico de las pruebas biológicas y la negativa a su sometimiento en la investigación de la paternidad", (I), en: Revista de Derecho y genoma humano, Bilbao, Universidad de Deusto, 1995, No.2, p.83.
[37]
Cit. LORENZO SANCHEZ, Antonio de: Op.cit., pp.29‑31.
[38] GROSMAN, Cecilia: Acción de impugnación de la paternidad del marido, Buenos Aires, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 1982, p.165.
[39] HISTOCOMPATIBILIDAD.‑ (del gr. histos, tejido; compuesta, además, con la palabra compatibilidad, coincidencia). Es la tolerancia en la unión y concurrencia de tejido celular ajeno al organismo receptor o a quien se le transplanta. Claude Ville, en su tratado de biología, nos hace referencia que: "Los genes a los cuales corresponden los antígenos causa de la respuesta del huesped para tejidos transplantados se denominan genes de histocompatibilidad. Experimentos genéticos -‑continúa diciendo‑- efectuados con ratones indican que hay por lo menos 14 lugares que secretan independientemente estos antígenos de transplante, y el número en el hombre es indudablemente por lo menos igual". (VILLE, Claude A.: Biología, 7ma. edición, México, Nueva Editorial Interamericana, 1977, Tomo II, p.321).
[40] ZANNONI, Eduardo: Op.cit., p.457.
[41] LORENZO SANCHEZ, Antonio de: Op.cit., p.34.
[42] MIRANDA ROMERO, Haydee: "Filiación: Hora de la verdad con la prueba de antígeno de las células blancas humanas", en: Revista jurídica de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, 1986, No.3, vol.XX, p.438.
[43] YUNGANO, Arturo R.: "El sistema H.L.A. en la investigación de la paternidad", en: Tapia, Madrid, octubre 1987, año VII, No.36, p.83.
[44] Eugenio Carlota señala que la variedad de combinaciones permite la determinación positiva de paternidad y maternidad con una certeza confiable del 97% (Cfr. CARLOTA, Eugenio O.: "Determinación de la paternidad por el sistema HLA, o complejo mayor de histocompatibilidad", en: La Ley, 1985-A-472). Con criterio propio, Zannoni alude que en algunos fallos (CNCiv, Sala A, 07/03/85, LL, 1985-C-502; íd., íd., 17/05/84, LL, 1984-D-280; íd., íd., 25/11/86, LL, 1987-C-69, Sala D, 31/8/81, LL, 1985-A-472 y JA, 19882-II-425) se ha concluido que la paternidad ha quedado prácticamente probada cuando el índice de probabilidad era, de acuerdo con el estudio, de un 99.8%, si se tiene en cuenta que ese estudio, complementado con los marcadores electroforéticos, daba un índice de probabilidad del 100% (Cfr. Op.cit. p.459, nota 259 con especial referencia a BISCARO, Beatriz R.,: "La determinación de la filiación mediante la prueba de compatibilidad inmunogenética practicada en los abuelos paternos", en: La Ley, Buenos Aires, 1987-C-69).
[45] CNCiv., Sala D, 31 de agosto de 1981, en La Ley, 1985/A, 471 con nota de GARLOTTA, Eugenio Osvaldo: Op.cit. y el 17 de mayo de 1984 en La Ley, 1984/D, 280; CNCiv., Sala A, 7 de marzo de 1985, en La Ley, 1985/C, 502, para este caso Vid. BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo: Régimen legal de la filiación y patria potestad (Buenos Aires, Astrea, 1985) comentado el artículo 235, § 12.
[46] En la Audiencia de Conciliación, el juez de oficio solicitó se practique la prueba de HLA en las partes, en el Hospital Nacional Edgardo Rebagliati. Mediante Resolución No.130-95 (del 11 de agosto de 1995) se dispuso la desestimación de la prueba en referencia en el sentido "... que estando al hecho de que la prueba de HLA, a la actualidad no es una prueba determinante pues sólo podría dar un resultado indicativo, ya que sería muy diferente que se hubiera solicitado la prueba de ADN, que si es un medio probatorio adecuado" (Exp.408-96/LIMA, Vigésimo Octavo Juzgado Civil).
[47] El término POLIMORFISMO representa el carácter polimorfo que es una propiedad de los cuerpos por la que pueden cambiar de forma sin variar su naturaleza (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la Lengua Española, 21a. ed., Madrid, 1992, p.1633).
[48] El fallo de la Corte de Justicia de Buenos Aires, del 3 de junio de 1980, valoró la circunstancia de que la menor tenía un cromosoma de características especiales. Esta variación estructural se debía a un polimorfismo que también se hallaba en el demandado, interpretándose esta semejanza como una verdadera marca de familia (GROSMAN, Cecilia: Op.cit., p.168).
[49] También llamada de los Tipificación del ADN, Polimorfismos del ADN, Huellas dactilares del ADN o Dactiloscopía del ADN, DNA tiping, DNA profiling. En agosto de 1989 la American Society of Human Genetics (ASHG) propuso que la identificación individual por el análisis del DNA, debe de denominarse DNA PROFILES en razón de las características que representa. Más que una huella dactilar es un perfil o contorno del patrón genético.
[50] "El doctor David Housman, profesor de biología en el célebre MIT (Instituto Tecnológico de Massachusetts), sostiene que dudar de la validez del método de tipificación del ADN es como dudar de la ley de la gravedad" (Cit. LEONARDI, Danilo A.: "El ADN puede colaborar con la administración de justicia", en: La Ley, tomo 1990-A, p.948 y 949).
[51] "La pericia genética para la determinación de la paternidad (...) fue admitida en aplicación del artículo 413 del Código Civil, que se refiere a la admisibilidad de la prueba de los grupos sanguíneos, efectuada la misma se expresa que el demandante está excluido como padre biológico (...) por la prueba del ADN" (Exp.No.5323-93/LIMA, Noveno Juzgado Civil de Lima, 1994. Impugnación de paternidad).
[52] "DNA Identity Testing. Tecnical Information", en: www.genetica.com. Cit. GUTIERREZ DUANY, María y LAVARELLO ALVA, Gianella: "Las biopruebas de identificación y el derecho a la intimidad", en: Revista jurídica del Perú, Trujillo, Ed. Normas Legales S.A., octubre-noviembre 1997, No.13, p.102.
[53] En algunos casos, esta prueba de identificación presenta serios inconvenientes, por ejemplo, cuando no se logra encontrar material de investigación suficiente para realizarla (mínimo se necesitan 2 gotas de sangre, 10 pelos, 1 gota de semen), por lo cual es corroborada o desplazada por la prueba PCR (Reacción en cadena de la polimeraza). Sin embargo, en el campo de la investigación positiva de la paternidad no presentaría ningún problema ya que los fluídos orgánicos serían obtenidos por muestras directas.
[54] Expertos forenses de Australia han desarrollado una técnica de identificación tan sensible que puede extraer material genético de huellas digitales dejadas sobre llaves, plumas, superficies internas de guantes, volantes de automóviles, cuchillos o de cualquier otro objeto que se haya tocado. Incluso, recuperar el ADN del interior de un condón pese a no haber existido eyaculación ("Extraen ADN de huellas digitales", El Comercio, Lima, 20 de junio de 1997, Sección B, p.5). Estas son las denominadas pruebas genéticas de última generación, y que vienen siendo utilizadas con mucho éxito. Tal es el caso de uno de los condenados más celebres de Estados Unidos, Sam Sheppard, El Fugitivo, que inspiró la famosísima serie televisiva del mismo nombre, podría ser en breve absuelto de todos sus cargos gracias a los resultados de este tipo de pruebas ("El Fugitivo sería absuelto por justicia norteamericana", en: Expreso, Lima, 7 de febrero de 1997, sección B, p.7).
[55] STEPHAN, Robert T.: "Genética y culpabilidad: ¿Quién paga el precio?", en: El Derecho ante el proyecto de genoma, Op.cit., p.232.
[56] AREVALO, Jorge: "Determinación de paternidad por la prueba del ADN", en: Directorio de clínicas y servicios afines, Limam, Ed.Acrópolis, 1998, p.170.
[57] Los CONSIDERANDOS de esta norma son claros y contundentes: 1. Que el Estado costarricense ha establecido garantías de protección a las personas menores de edad, tanto en la Constitución Política, como en la Convención de los Derechos del Niño, donde se establece la obligación del Estado de adoptar las medidas necesarias para dar efectividad a los derechos reconocidos en esa Convención. 2. Que uno de los derechos humanos de los niños y niñas es el de tener un nombre desde su nacimiento. 3. Que uno de los objetivos fundamentales de la Ley de Paternidad Responsable es garantizar que las personas menores de edad puedan conocer su filiación, desde el propio acto registral, para lo cual se practicará la prueba de marcadores genéticos, ADN, cuando el padre señalado en el procedimiento administrativo previsto en la ley así lo requiera. 4. Que la Ley de Paternidad Responsable establece que las pruebas de ADN que se ordenen desde la sede administrativa, deberán ser realizadas por los laboratorios de la Caja Costarricense de Seguro Social y que estos laboratorios deberán estar acreditados por el Ente Nacional de Acreditación, (ENA). 5. Que la Ley de Paternidad Responsable prevé que, dentro de los procesos judiciales de filiación, otros laboratorios podrán realizar las pruebas de ADN, para lo cual deberán solicitar su acreditación ante el Ente Nacional de Acreditación. 6. Que la Ley de Paternidad Responsable, al regular el proceso especial para las acciones de filiación, mantuvo la disposición existente en el Código de Familia que autoriza al laboratorio del Organismo de Investigación Judicial a realizar las citadas pruebas en sede judicial, sin remitirlas al proceso de acreditación ante el Ente Nacional de Acreditación. 7. Que la Ley de Paternidad Responsable establece que, el Ente Nacional de Acreditación deberá reglamentar el procedimiento para la acreditación de los laboratorios que realicen las pruebas de marcadores genéticos, ADN, tanto para el procedimiento administrativo como judicial. 8. Que el tratamiento establecido en la Ley de Paternidad Responsable para los laboratorios de la Caja Costarricense de Seguro Social, es diferente al de cualquier otro laboratorio que realice o aspire a realizar pruebas de ADN, puesto que a ellos se les impone la obligación de realizar dichas pruebas y, además, la obligación de hacerlas en un laboratorio previamente acreditado por el Ente Nacional de Acreditación. 9. Que en el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la Organización Mundial del Comercio, se establece que las naciones en vías de desarrollo, en consideración de sus circunstancias particulares, podrán adoptar de forma gradual los requerimientos de los reglamentos técnicos. 10. Que en el Acuerdo supra citado se dispone que, los Estados Miembros prestarán especial atención a las disposiciones de este Acuerdo que afecten a los derechos y obligaciones de los países en desarrollo y tendrán en cuenta las necesidades especiales de éstos en materia de desarrollo, finanzas y comercio al aplicar este Acuerdo, tanto en el plano nacional como en la aplicación de las disposiciones institucionales en él previstas. 11. Que el Ente Nacional de Acreditación se estableció como una Comisión autorizada a operar por la Comisión Nacional de Calidad, asumiendo, entre otras, la responsabilidad de garantizar y respaldar la competencia técnica y credibilidad de los laboratorios de ensayo y calibración. 12. Que en la reglamentación del Subsistema de Acreditación se establece que los requisitos exigibles a los Laboratorios de Ensayo y Calibración serán los especificados en la normativa internacional, de la ISO/ IEC vigentes, así como aquellos otros requisitos complementarios que el Ente Nacional de Acreditación considere oportunos. 13. Que en esa misma reglamentación se establece que los informes de resultados de ensayo emitidos por laboratorios que no operen en el Sistema Nacional de Garantía de la Calidad, podrán ser reconocidos mediante mecanismos de entendimiento y reconocimiento a través del Ente Nacional de Acreditación.
[58] La Comisión de la mujer, desarrollo humano y deporte del Congreso de la República del Perú sugerió la creación de un Fondo Rotativo para cubrir los gastos que demanda la prueba de ADN, en el sentido que sea el Estado el que asuma el financiamiento de dicho Fondo cuyos recursos serán repuestos al término del proceso judicial (Cfr. El Congreso, Lima, Año 2, No.30, Gaceta del 20 al 27 de abril de 1998, p.5).
En Brasil la prueba de ADN es gratuita para los casos de reconocimiento de paternidad por violación sexual siempre que se compruebe la carencia económica de la parte interesada, Vid. Ley 7.171, (24/09/96) Dispõe sobre a realização gratuita, pelo município, do exame de DNA. Asimismo, se ha ampliado la gratuidad para todos aquellos casos en los que se compruebe las carencias económicas. Vid Ley 12.460, (15/01/97) Determina o pagamento, pelo estado, das despesas com o exame do ácido desoxirribonucléico -DNA-, para investigação de paternidade nos casos que especifica; esta norma ha sido reglamentada por el DECRETO NO 38.950, (25/07/97) Regulamenta a lei de nº 12.460, de 15 de janeiro de 1997, que determina ao estado o pagamento do exame de dna na investigação de paternidade.
Su campo de utilización forense en la investigación positiva de la paternidad es aceptado en razón de los innumerables casos que se han presentado para determinar la relación biológica de los inmigrantes americanos e ingleses.
Como dice Stephan:
"En los últimos años se ha utilizado el análisis del ADN en una gran cantidad de cuestiones jurídicas, entre ellas: investigaciones criminales, identificación de personas, determinaciones de paternidad, violaciones de derechos humanos, incluidos abusos contra la libertad sexual y los malos tratos a menores, delitos sexuales contra menores, inmigración, desaparición o secuestro de menores, impugnación de testamentos y adjudicación de herencias y tráficos de recién nacidos"[55].
3.5.3. Ventajas
El perfil de ADN es una prueba versátil y con muchas ventajas dada la variedad de materiales biológicos con los que se puede trabajar (incluso de cadáveres), su no descomposición, la posibilidad de su utilización en la investigación de la paternidad prenatal o en la solución de casos de incesto o discusión de paternidad entre hermanos, y porque el procedimiento técnico es sencillo y más económico que la aplicación en conjunto de los grupos sanguíneos.
3.5.4. Desventajas
Partimos del hecho que la prueba del ADN es una prueba efectiva. Elimina el denominado término probalidad de paternidad por el certeza de paternidad. De allí que el tecnicismo sea lo principal. La idoneidad de los profesionales que la realicen y de la técnicas utilizadas es una desventaja para valorar adecuadamente sus resultados, es más muchos laboratorios locales envían las muestras al extranjero a fin de realizar la prueba, lo cual le resta veracidad.
En base a esto, Jorge Arévalo, experto en la prueba de ADN en nuestro medio, refiere que:
"Las instituciones privadas y gubernamentales que realicen la Prueba de ADN deberán reunir los requisitos más exigentes que garanticen la calidad de los resultados. Así, los laboratorios que realizan esta prueba deben contar con el equipamiento más moderno y, sobre todo, con el plantel profesional que domine todos los aspectos de la manipulación del ADN. El experto responsable del laboratorio debe ser un Biólogo Molecular con más de cuatro años de experiencia, tal como lo acosejan las normas de Estados Unidos. Además, la institución que realice la prueba del ADN tiene que estar continuamente incorporando conocimientos y procedimientos que optimicen la calidad del servicio"[56].
Con este criterio en Costa Rica se dictó el Decreto 29929-MICIT-MCM[57], el 17 de octubre de 2001, que estableciéndose la obligatoria acreditación de los laboratorios encargados de realizar la pruebas de marcadores genéticos, bajo las siguientes pautas:
- Los laboratorios que deseen realizar las pruebas de marcadores genéticos deberán acreditarse ante el Ente Nacional de Acreditación, demostrando su competencia técnica mediante el cumplimiento de los requisitos especificados en las Normas ISO / IEC vigentes.
- Para demostrar su competencia técnica deberán cumplir con los siguientes requisitos:
a) Firmar los términos contractuales de la solicitud de acreditación.
b) Presentar la solicitud de acreditación con toda la información y adjuntar una copia controlada del manual de calidad y de procedimientos.
c) Recibir al equipo evaluador que designe el Comité Técnico del ENA, que llevará a cabo la evaluación.
d) Facilitar las condiciones necesarias para que el equipo evaluador lleve a cabo la evaluación.
e) Si el laboratorio cumple con todos los requisitos de la Norma ISO / IEC correspondiente y obtiene la acreditación, deberá firmar un acta compromiso, como laboratorio acreditado.
El costo es otro límite, el valor de la prueba es inaccesible para la mayoría de requirentes en la comprobación de la paternidad, habiendo sido solucionado en alguno países a través de la gratuidad[58].
4. Efectos jurídicos de la aplicación conjunta de las pruebas heredobiológicas
Habiendo analizado las experticias de mayor valor en la investigación del nexo filial, debemos concluir que su aplicación en conjunto determinará, hoy en día, un resultado positivo de paternidad, corroborando y llenando ese gran vacío probatorio de que ha adolecido la institución de la filiación.
Además, debe considerarse que este gran avance de la genética va a cumplir una triple función: jurídica, moral y social y que nuestros tribunales, con la debida cautela y razonamiento, deben admitir y aquilatar el valor probatorio de cada una de ellas en razón a las garantías científica y técnicas de las que están premunidas estas pruebas.
El avance de la ciencia bio‑médica es cada vez mayor. Es por ello que debemos brindarle el marco jurídico adecuado para su correcta aplicación. Las pruebas negativas de paternidad como beneficiosas al presunto progenitor, han sido dejadas de lado y han dado pase a las novedosas pruebas determinativas del vínculo biológico, las cuales servirán de medio efectivo en favor de aquellos niños nacidos de un desvarío amoroso.
[1] CARNELLI, Lorenzo: La investigación técnica de paternidad y su aplicación en el Derecho, Buenos Aires, Antología Jurídica, 1938, t.I. p.12.
[2] La ley colombiana No.75 (4 de diciembre de 1968) complementaria al Código civil regula ampliamente este tema en su: "Artículo 7.- En todos los juicios de investigación de la paternidad o la maternidad, el juez a solicitud de parte o, cuando fuere el caso, por su propia iniciativa, decretará los exámenes personales del hijo y sus ascendientes y de terceros, que aparezcan indispensables para reconocer pericialmente las características heredo-biológicas paralelas entre el hijo y su presunto padre o madre, y ordenará peritación antropo-heredo-biológica, con análisis de los grupos y factores sanguíneos, los caracteres patológicos, morfológicos e intelectuales transmisibles que valorará según su fundamentación y pertinencia."
[3] Texto original. “Artículo 413.- En los juicios sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba negativa de los grupos sanguíneos u otras de validez científica.
También es admisible la prueba de los grupos sanguíneos a petición de la parte demandante en el caso del artículo 402, inciso 4, cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados será declarada sólo si dicha prueba descarta la posibilidad de que corresponda a los demás autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a la prueba, será declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás. La obligación alimentaria es solidaria respecto de quienes se nieguen a someterse a la prueba”.
[4] Si bien no se hace mención de todos los indicios de paternidad he querido rescatar los más efectivos biológicamente en la investigación de la relación filial.
[5] Labio de Habsburgo: labio inferior grueso y pendiente, característico de algunos miembros de la familia de los Habsburgo. Por ejemplo Carlos I de España recibió de los Habsburgo el prominente labio inferior y de la Casa de Borgoña el prognatismo del maxilar que le impedía cerrar bien la boca, rasgo que se cuidaron muy bien de no exagerar sus numerosos retratistas de la época, ni los pintores de tiempos posteriores.
[6] EGUSQUIZA BALMASEDA, María Ángeles: "El papel jurídico de las pruebas biológicas y la negativa a su sometimiento en la investigación de la paternidad", (I), en: Revista de Derecho y genoma humano, Bilbao, Universidad de Deusto, No.2, 1995, p.80.
[7] Eduardo Zannoni menciona algunos fallos en los que ciertas pruebas antropomórficas, como los rasgos fisonómicos parecidos o comunes entre el actor y el pretendido padre, constituyeron un antecedente más en la prueba del nexo biológico, pero que el criterio común fue que no bastan por si solos para tener por probada la filiación. CNCiv, Sala D, 19/9/67, LL, 129-236; CJ Salta, Sala III, 27/4/66, LL, 122-806. CNCiv, Sala F, 29/12/75, LL, 1976-C-151 (ZANNONI, Eduardo: Derecho de familia, 2da. edición, Tomo II, Buenos Aires, Astrea, 1989, p.458, nota 253).
[8] En el ámbito nacional se estableció que "... 2. La fotografía no constituye un medio de prueba idóneo, de tal modo que no se puede invocar el aparente parecido entre las imágenes de las personas que en ellas aparecen como fundamento de la filiación". (Revista de jurisprudencia peruana, Lima, Ed. Revista de jurisprudencia peruana, tomo XXVI, No.288, p.52).
[9] El fundamento de la investigación bio‑paternal en la odontología legal se realiza bajo normas y métodos especiales:
1) Examen comparativo.‑ Su fin es conocer las semejanzas y relaciones para así determinar la expresión morfológica y fisonómica. Examina el conjunto para luego analizar las partes, comparando.
2) Examen prosopográfico.‑ Examina y clasifica las diversas regiones del rostro y de las arcadas dentarias para después comparar y detallarlas minuciosamente. Examina las partes para analizar el todo.
3) Examen prosopométrico.‑ Verifica con exactitud matemática las particularidades obtenidas con el examen comparativo y prosopográfico. Podemos compararlo con la antropometría de Bertillón en razón de la utilización de las medidas y longitudes somáticas invariables, representándolas en logaritmos (2.5 no paternidad; 4.8 paternidad afirmada).
[10] SILVA, Luiz: Valor y estudio de las semejanzas en la investigación de la paternidad, San Pablo, s/e, 1942, pp.492‑493.
[11] CASTELLANOS, Israel: La odontología legal en la investigación de la paternidad, La Habana‑Cuba, Ed. Cultural S.A., s/f, p.24.
[12] CASTELLANOS, Israel: Op.cit., p.31. Para mayor información sobre la eficacia de la pericia odonto‑legal en la investigación de la paternidad Vid. SILVA, Luiz: Identificação Odonto‑Legal do "Desconhecido de Collegno". Pericia de Paternidade, La Plata, Taller de Impresiones Especiales, 1937.
[13] Langdgericht de Gotingen, 10‑3‑1944.
[14] GALTON, Francisco: Finger Prints, edición mimeografiada, s/f, capítulo VIII.
[15] Los trabajos sobre la transmisibilidad hereditaria de los dibujos papilares es abundante, entre los recomendados tenemos: SENET, Rodolfo: Dactiloscopía y herencia; BONNEVIE, Kristine: Análisis del proceso genético para probar o excluir la paternidad por utilización de los caracteres de las impresiones digitales; ALMANDOS, Reyna: Identificación genealógica, vínculo dactiloscópico de familia y RAITZIN, Alejandro: Hereditariedad dactiloscópica, entre otros.
[16] BUENO RINCON, Fabio Enrique: La investigación de la filiación y las pruebas biológicas, 2da. edición, Santa Fe de Bogotá, Ed. Gustavo Ibañez, 1996, p.59. Para mayor referencia cita a LOPEZ GOMEZ y GISBERT CALABUG: Tratado de medicina legal, tomo I, p.487.
[17] En estos casos la prueba del ADN se muestra insuficiente, pues arroja un resultado falso de inclusión de paternidad, es decir, los hermanos gemelos resultan siendo los padres, cosa materialmente imposible en una relación natural. Por ello, se recurre a otras pruebas complementarias como la Dermopapiloscopía o el PCR (Reacción en cadena de la polimeraza).
[18] Ello fue investigado por Nathasius, Koleker y Bernstein, quienes llegaron a la determinación hereditaria de la tonalidad de la voz (la soprano masculina o femenina domina al tenor masculino y a la contralto femenina) y de la risa.
[19] Ricardo Baca Silva (Cfr. "Investigación de la paternidad", en: Revista de policía técnica, Lima, octubre‑diciembre 1971, año XXXVI, No.382, p.57) menciona el caso de un campesino de Pucallpa que negaba al hijo nacido de una relación furtiva con una menor de edad. El imputado, refirió la madre en juicio, tiene la virtud de silbar torciendo los labios hacia la derecha, característica heredada de su abuelo paterno. Como prueba irrefutable, el niño producto de aquel desliz amoroso también heredó el mismo modo de silbar.
[20] "Hace unos meses una madre de unos 40 años me mostró el pene de su hijo de 5 años para que viese un lunar que tenía en el lateral izquierdo, casi en la base. Esa misma peca y en el mismo sitio podría usted comprobarla en el pene del padre. Y así sucedía, menos mal que los marcadores habituales demostraron la paternidad, más allá de toda duda razonable, pues si no nos habríamos encontrado en una situación embarazosa, al descollar este dato empírico sobre los científicos". Cfr. BUSTAMANTE MONTORO, Juan Carlos: Estudio médico-legal de los marcadores genéticos empleados en la investigación de la paternidad y criminalística, Tesis para optar el grado académico de Doctor, Madrid, Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Medicina, Departamento de toxicología y legislación sanitaria, 1993, p.93.
[21] LOMBROSO, César: Medicina legal, Madrid, t.I, pp.231‑233.
[22] ZANNONI, Eduardo: Op.cit., p.453.
[23] "Las tarjetas postales (...) prueban la relación de intimidad entre las partes, pues el demandado las envió desde otros países (...) utilizando lenguaje evocador en algunos casos, anunciando su pronto regreso en otra y con saludos por el día de la madre (...) que la cabal descripción hecha por la demandante de la casa de verano del demandado en el balneario de Pucusana y que luego es constatada en la inspección ocular (...) a donde era conducida para mantener relaciones sexuales, la constancia de alojamiento en el hotel El Sausal (...) las cartas (...) la fotografía (...) reconocida (...) y que el demandante manifiesta que corresponde a una celebración en un restaurante de Lurín, los certificados (...) que acreditan que el demandado y la menor (...) pertenecen al mismo grupo sanguíneo (...) el instrumento (...) en el que el demandado deja constancia del pago de la pensión alimenticia, persuaden de la relación habida entre las partes, fruto de la cual es la menor, habiendo el demandado practicado actos directos de paternidad." El subrayado es mio (Exp.No.953-90/LIMA, Corte Suprema de la República). "Que durante la secuela del proceso, el demandado no ha probado en modo [alguno] desacreditar los argumentos que refiere el considerando precedente [mantenimiento de relaciones sexuales durante la época de la concepción], máxime si lo dicho se encuentra corroborado con el dictamen pericial que refiere el certificado de determinación de paternidad (...) del cual aparece que en todos los sistemas analizados hay coincidencia entre una de las marcas del niño y una del posible padre, combinando el índice de paternidad de cada uno de los segmentos analizados se obtiene una posibilidad de paternidad de 99%; por lo que demuestra que don PPJV es el padre biológico del menor JPJV." El subrayado es mio (Exp.No.10390-95/LIMA, Noveno Juzgado Civil Transitorio Corporativo).
[24] ZANNONI, Eduardo: Op.cit., p.455.
[25] En este sentido, Vid. BELLUSCIO, Augusto César: Manual de Derecho de familia, 5ta ed., Buenos Aires, Depalma, 1974; BORDA, Guillermo: Tratado de Derecho civil, 5ta ed., Buenos Aires, Perrot, 1973, Familia y DIAZ DE GUIJARRO, Enrique: "Las modificaciones del Derecho de familia", en: Jurisprudencia argentina, 1965-VI-126. Así como la jurisprudencia citada por ZANNONI (Op.cit., p.455, nota 248 y p.458, nota 252, respectivamente) CNCiv, Sala A, 25/7/73, ED, 53-388; id., Sala B. 7/2/359; id., id., 22/6/76, ED, 70-381 y C2 Apel La Plata, 15/12/49, LL, 54-345 y JA, 1949-II-428; CNCiv., Sala A, A, 25/7/73, ED, 53-388; id., Sala F, 29/12/75, LL, 1976-C-151.
[26] "AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el señor Vergara Gotelli; por estos fundamentos y ATENDIENDO además: a que la prueba que ofrece la accionante y rechaza el juzgado es admitida por el artículo cuatrocientos trece --primer parágrafo-- cuando expresa y exclusivamente tiende a negar la identidad de los grupos sanguíneos entre el titular de la acción y el emplazado presunto padre: CONFIRMARON el auto de fojas veintinueve y vuelta (Lima, 1 de abril de 1995 --fs 29 y vuelta-- "al tercer punto: no dándose el caso prescrito por la segunda parte del artículo 413 del Código Civil: NO HA LUGAR"), su fecha primero de abril del año en curso, en la parte apelada que desestima el medio probatorio ofrecido por la accionante en el tercer punto del escrito a fojas veintiocho; y los devolvieron" (Exp.No.860-85/LIMA, Declaración de la paternidad extramatrimonial, Cuarta Sala Civil, 1985).
[27] "Que en cuanto a la pericia negativa de los grupos sanguíneos practicada a las partes en el proceso, así como a la menor (...), estas no arrojan una exclusión de la posibilidad de que la combinación del grupo sanguíneo de la demandante y del demandado pudieran engendrar una criatura del grupo sanguíneo O-positivo; lo cual no es suficiente para declarar la filiación biológica de la menor (...) como hija del demandado" (Exp.No.965-89/LIMA, Corte Suprema de Justicia).
[28] LORENZO SANCHEZ, Antonio de; LORENZO Y MONTERO, Ricardo de: "Ultimas innovaciones jurídicas y técnicas en la investigación biológica de la paternidad en España", en: Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Madrid, noviembre‑diciembre 1983, No.6, p.32.
[29] Op.cit., p.76. Esta previsión de Hirszfeld fue citada en un fallo de la Corte Argentina de primera instancia el 7 de agosto de 1939.
[30] DALLA VOLTA: Tratado di Medicina Legale, 1933, t.I, p.569. Asimismo, Vid. STRATTA, Oswaldo: Los grupos sanguíneos y el problema médico legal de la paternidad y la filiación, Santa Fe, Universidad Nacional del Litoral, 1944, p.47 y STRATTA, Oswaldo: "Alcance de la prueba hematológica", en: La Ley, Buenos Aires, octubre 1947, t.48, p.181.
[31] Cfr. ZANNONI, Eduardo: Op.cit., p.453, No.247 "...es suficiente encontrar incompatibilidad en una sola propiedad, pese a que en las otras se manifieste en concordancia, para que pueda desecharse la existencia del vínculo filial" (CNCiv., Sala D, 28/5/57, LL, 58-213; 1 Inst Cap, firme, 7/8/39, LL, 15-656).
[32] Hay autores, como Keither, que asumen la posición de la determinación positiva de paternidad en base a la procedencia hematológica de los interesados. Su método, en 1965, llegaba a un 99.99% de probabilidad de procedencia biológica. Su técnica se realizaba con la utilización de las características sanguíneas y empleando métodos electroforéticos, es decir, la utilización del campo eléctrico para lograr la separación de los constituyentes coloidales sanguíneos. Por su parte, Zannoni refiere que si se emplea el sistema ABO la exclusión es de 16%, combinándolo con el sistema MN aumenta al 33% y con el Rh tendríamos un 84% de exclusión. En líneas generales, concluye, se calcula que actualmente la probabilidad de exclusión alcanza al 97.9% si se emplean todos los sistemas.
[33] Específicamente "...habrá exclusión de paternidad cuando aparece en el hijo determinado por una reacción positiva como un alelo ausente a la vez en su madre y en su padre presunto; por ejemplo, si en el sistema ABO los dos padres son O, es decir, de genotipo OO, si el hijo es A el alelo A no puede provenir de la madre ni del presunto padre. Naturalmente debe procederse a examinarse siempre los sistemas más eficaces en el diagnóstico de la paternidad (pues la eficacia está en función de las frecuencias genéticas de la población), por orden decreciente, HLA, MNSs, Rh, con antisueros anti C, Cw, c, D, E, e; fosfatas ácidas Gm, transaminasa glutámico, pirúvico; Kidd con el anti JKª y el anti JKb, haptoglubina ABO Gc fosfo-glucomucosa I C3, esterasa D el 9%, el HLA elimina 92.8% de los falsos padres" (Cfr. LLEDO YAGÜE, Francisco: "La identificación de las personas mediante pruebas genéticas y sus implicancias jurídicas", en: El Derecho ante el proyecto genoma humano, Madrid, Fundación BBV, 1994, No.IV, p.38).
[34] Indica Zannoni (Op.cit., p.458) que la prueba hematológica clásica sirve para descartar el vínculo biológico, pero no para demostrarlo en caso de que tal incompatibilidad no existiese (En nota 252 cita jurisprudencia: C2ª Apel La Plata, 15,12,49, La Ley, 54-345 y Jurisprudencia Argentina, 1949-II-428; CNCiv, Sala A, 25/7/73, ED, 53-388; íd., Sala F, 29/12/75, La Ley, 1976-C-151).
[35] CARRACEDO, Angel y BARROS, Francisco: "El cálculo de la probabilidad en la prueba biológica de la paternidad", en: Revista de Derecho y genoma humano, Bilbao, Universidad de Deusto, No.3, 1995, p.195.
[36] EGUSQUIZA BALMASEDA, Ma. Angeles: "El papel jurídico de las pruebas biológicas y la negativa a su sometimiento en la investigación de la paternidad", (I), en: Revista de Derecho y genoma humano, Bilbao, Universidad de Deusto, 1995, No.2, p.83.
[37]
Cit. LORENZO SANCHEZ, Antonio de: Op.cit., pp.29‑31.
[38] GROSMAN, Cecilia: Acción de impugnación de la paternidad del marido, Buenos Aires, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 1982, p.165.
[39] HISTOCOMPATIBILIDAD.‑ (del gr. histos, tejido; compuesta, además, con la palabra compatibilidad, coincidencia). Es la tolerancia en la unión y concurrencia de tejido celular ajeno al organismo receptor o a quien se le transplanta. Claude Ville, en su tratado de biología, nos hace referencia que: "Los genes a los cuales corresponden los antígenos causa de la respuesta del huesped para tejidos transplantados se denominan genes de histocompatibilidad. Experimentos genéticos -‑continúa diciendo‑- efectuados con ratones indican que hay por lo menos 14 lugares que secretan independientemente estos antígenos de transplante, y el número en el hombre es indudablemente por lo menos igual". (VILLE, Claude A.: Biología, 7ma. edición, México, Nueva Editorial Interamericana, 1977, Tomo II, p.321).
[40] ZANNONI, Eduardo: Op.cit., p.457.
[41] LORENZO SANCHEZ, Antonio de: Op.cit., p.34.
[42] MIRANDA ROMERO, Haydee: "Filiación: Hora de la verdad con la prueba de antígeno de las células blancas humanas", en: Revista jurídica de la Universidad Interamericana de Puerto Rico, 1986, No.3, vol.XX, p.438.
[43] YUNGANO, Arturo R.: "El sistema H.L.A. en la investigación de la paternidad", en: Tapia, Madrid, octubre 1987, año VII, No.36, p.83.
[44] Eugenio Carlota señala que la variedad de combinaciones permite la determinación positiva de paternidad y maternidad con una certeza confiable del 97% (Cfr. CARLOTA, Eugenio O.: "Determinación de la paternidad por el sistema HLA, o complejo mayor de histocompatibilidad", en: La Ley, 1985-A-472). Con criterio propio, Zannoni alude que en algunos fallos (CNCiv, Sala A, 07/03/85, LL, 1985-C-502; íd., íd., 17/05/84, LL, 1984-D-280; íd., íd., 25/11/86, LL, 1987-C-69, Sala D, 31/8/81, LL, 1985-A-472 y JA, 19882-II-425) se ha concluido que la paternidad ha quedado prácticamente probada cuando el índice de probabilidad era, de acuerdo con el estudio, de un 99.8%, si se tiene en cuenta que ese estudio, complementado con los marcadores electroforéticos, daba un índice de probabilidad del 100% (Cfr. Op.cit. p.459, nota 259 con especial referencia a BISCARO, Beatriz R.,: "La determinación de la filiación mediante la prueba de compatibilidad inmunogenética practicada en los abuelos paternos", en: La Ley, Buenos Aires, 1987-C-69).
[45] CNCiv., Sala D, 31 de agosto de 1981, en La Ley, 1985/A, 471 con nota de GARLOTTA, Eugenio Osvaldo: Op.cit. y el 17 de mayo de 1984 en La Ley, 1984/D, 280; CNCiv., Sala A, 7 de marzo de 1985, en La Ley, 1985/C, 502, para este caso Vid. BOSSERT, Gustavo y ZANNONI, Eduardo: Régimen legal de la filiación y patria potestad (Buenos Aires, Astrea, 1985) comentado el artículo 235, § 12.
[46] En la Audiencia de Conciliación, el juez de oficio solicitó se practique la prueba de HLA en las partes, en el Hospital Nacional Edgardo Rebagliati. Mediante Resolución No.130-95 (del 11 de agosto de 1995) se dispuso la desestimación de la prueba en referencia en el sentido "... que estando al hecho de que la prueba de HLA, a la actualidad no es una prueba determinante pues sólo podría dar un resultado indicativo, ya que sería muy diferente que se hubiera solicitado la prueba de ADN, que si es un medio probatorio adecuado" (Exp.408-96/LIMA, Vigésimo Octavo Juzgado Civil).
[47] El término POLIMORFISMO representa el carácter polimorfo que es una propiedad de los cuerpos por la que pueden cambiar de forma sin variar su naturaleza (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la Lengua Española, 21a. ed., Madrid, 1992, p.1633).
[48] El fallo de la Corte de Justicia de Buenos Aires, del 3 de junio de 1980, valoró la circunstancia de que la menor tenía un cromosoma de características especiales. Esta variación estructural se debía a un polimorfismo que también se hallaba en el demandado, interpretándose esta semejanza como una verdadera marca de familia (GROSMAN, Cecilia: Op.cit., p.168).
[49] También llamada de los Tipificación del ADN, Polimorfismos del ADN, Huellas dactilares del ADN o Dactiloscopía del ADN, DNA tiping, DNA profiling. En agosto de 1989 la American Society of Human Genetics (ASHG) propuso que la identificación individual por el análisis del DNA, debe de denominarse DNA PROFILES en razón de las características que representa. Más que una huella dactilar es un perfil o contorno del patrón genético.
[50] "El doctor David Housman, profesor de biología en el célebre MIT (Instituto Tecnológico de Massachusetts), sostiene que dudar de la validez del método de tipificación del ADN es como dudar de la ley de la gravedad" (Cit. LEONARDI, Danilo A.: "El ADN puede colaborar con la administración de justicia", en: La Ley, tomo 1990-A, p.948 y 949).
[51] "La pericia genética para la determinación de la paternidad (...) fue admitida en aplicación del artículo 413 del Código Civil, que se refiere a la admisibilidad de la prueba de los grupos sanguíneos, efectuada la misma se expresa que el demandante está excluido como padre biológico (...) por la prueba del ADN" (Exp.No.5323-93/LIMA, Noveno Juzgado Civil de Lima, 1994. Impugnación de paternidad).
[52] "DNA Identity Testing. Tecnical Information", en: www.genetica.com. Cit. GUTIERREZ DUANY, María y LAVARELLO ALVA, Gianella: "Las biopruebas de identificación y el derecho a la intimidad", en: Revista jurídica del Perú, Trujillo, Ed. Normas Legales S.A., octubre-noviembre 1997, No.13, p.102.
[53] En algunos casos, esta prueba de identificación presenta serios inconvenientes, por ejemplo, cuando no se logra encontrar material de investigación suficiente para realizarla (mínimo se necesitan 2 gotas de sangre, 10 pelos, 1 gota de semen), por lo cual es corroborada o desplazada por la prueba PCR (Reacción en cadena de la polimeraza). Sin embargo, en el campo de la investigación positiva de la paternidad no presentaría ningún problema ya que los fluídos orgánicos serían obtenidos por muestras directas.
[54] Expertos forenses de Australia han desarrollado una técnica de identificación tan sensible que puede extraer material genético de huellas digitales dejadas sobre llaves, plumas, superficies internas de guantes, volantes de automóviles, cuchillos o de cualquier otro objeto que se haya tocado. Incluso, recuperar el ADN del interior de un condón pese a no haber existido eyaculación ("Extraen ADN de huellas digitales", El Comercio, Lima, 20 de junio de 1997, Sección B, p.5). Estas son las denominadas pruebas genéticas de última generación, y que vienen siendo utilizadas con mucho éxito. Tal es el caso de uno de los condenados más celebres de Estados Unidos, Sam Sheppard, El Fugitivo, que inspiró la famosísima serie televisiva del mismo nombre, podría ser en breve absuelto de todos sus cargos gracias a los resultados de este tipo de pruebas ("El Fugitivo sería absuelto por justicia norteamericana", en: Expreso, Lima, 7 de febrero de 1997, sección B, p.7).
[55] STEPHAN, Robert T.: "Genética y culpabilidad: ¿Quién paga el precio?", en: El Derecho ante el proyecto de genoma, Op.cit., p.232.
[56] AREVALO, Jorge: "Determinación de paternidad por la prueba del ADN", en: Directorio de clínicas y servicios afines, Limam, Ed.Acrópolis, 1998, p.170.
[57] Los CONSIDERANDOS de esta norma son claros y contundentes: 1. Que el Estado costarricense ha establecido garantías de protección a las personas menores de edad, tanto en la Constitución Política, como en la Convención de los Derechos del Niño, donde se establece la obligación del Estado de adoptar las medidas necesarias para dar efectividad a los derechos reconocidos en esa Convención. 2. Que uno de los derechos humanos de los niños y niñas es el de tener un nombre desde su nacimiento. 3. Que uno de los objetivos fundamentales de la Ley de Paternidad Responsable es garantizar que las personas menores de edad puedan conocer su filiación, desde el propio acto registral, para lo cual se practicará la prueba de marcadores genéticos, ADN, cuando el padre señalado en el procedimiento administrativo previsto en la ley así lo requiera. 4. Que la Ley de Paternidad Responsable establece que las pruebas de ADN que se ordenen desde la sede administrativa, deberán ser realizadas por los laboratorios de la Caja Costarricense de Seguro Social y que estos laboratorios deberán estar acreditados por el Ente Nacional de Acreditación, (ENA). 5. Que la Ley de Paternidad Responsable prevé que, dentro de los procesos judiciales de filiación, otros laboratorios podrán realizar las pruebas de ADN, para lo cual deberán solicitar su acreditación ante el Ente Nacional de Acreditación. 6. Que la Ley de Paternidad Responsable, al regular el proceso especial para las acciones de filiación, mantuvo la disposición existente en el Código de Familia que autoriza al laboratorio del Organismo de Investigación Judicial a realizar las citadas pruebas en sede judicial, sin remitirlas al proceso de acreditación ante el Ente Nacional de Acreditación. 7. Que la Ley de Paternidad Responsable establece que, el Ente Nacional de Acreditación deberá reglamentar el procedimiento para la acreditación de los laboratorios que realicen las pruebas de marcadores genéticos, ADN, tanto para el procedimiento administrativo como judicial. 8. Que el tratamiento establecido en la Ley de Paternidad Responsable para los laboratorios de la Caja Costarricense de Seguro Social, es diferente al de cualquier otro laboratorio que realice o aspire a realizar pruebas de ADN, puesto que a ellos se les impone la obligación de realizar dichas pruebas y, además, la obligación de hacerlas en un laboratorio previamente acreditado por el Ente Nacional de Acreditación. 9. Que en el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio de la Organización Mundial del Comercio, se establece que las naciones en vías de desarrollo, en consideración de sus circunstancias particulares, podrán adoptar de forma gradual los requerimientos de los reglamentos técnicos. 10. Que en el Acuerdo supra citado se dispone que, los Estados Miembros prestarán especial atención a las disposiciones de este Acuerdo que afecten a los derechos y obligaciones de los países en desarrollo y tendrán en cuenta las necesidades especiales de éstos en materia de desarrollo, finanzas y comercio al aplicar este Acuerdo, tanto en el plano nacional como en la aplicación de las disposiciones institucionales en él previstas. 11. Que el Ente Nacional de Acreditación se estableció como una Comisión autorizada a operar por la Comisión Nacional de Calidad, asumiendo, entre otras, la responsabilidad de garantizar y respaldar la competencia técnica y credibilidad de los laboratorios de ensayo y calibración. 12. Que en la reglamentación del Subsistema de Acreditación se establece que los requisitos exigibles a los Laboratorios de Ensayo y Calibración serán los especificados en la normativa internacional, de la ISO/ IEC vigentes, así como aquellos otros requisitos complementarios que el Ente Nacional de Acreditación considere oportunos. 13. Que en esa misma reglamentación se establece que los informes de resultados de ensayo emitidos por laboratorios que no operen en el Sistema Nacional de Garantía de la Calidad, podrán ser reconocidos mediante mecanismos de entendimiento y reconocimiento a través del Ente Nacional de Acreditación.
[58] La Comisión de la mujer, desarrollo humano y deporte del Congreso de la República del Perú sugerió la creación de un Fondo Rotativo para cubrir los gastos que demanda la prueba de ADN, en el sentido que sea el Estado el que asuma el financiamiento de dicho Fondo cuyos recursos serán repuestos al término del proceso judicial (Cfr. El Congreso, Lima, Año 2, No.30, Gaceta del 20 al 27 de abril de 1998, p.5).
En Brasil la prueba de ADN es gratuita para los casos de reconocimiento de paternidad por violación sexual siempre que se compruebe la carencia económica de la parte interesada, Vid. Ley 7.171, (24/09/96) Dispõe sobre a realização gratuita, pelo município, do exame de DNA. Asimismo, se ha ampliado la gratuidad para todos aquellos casos en los que se compruebe las carencias económicas. Vid Ley 12.460, (15/01/97) Determina o pagamento, pelo estado, das despesas com o exame do ácido desoxirribonucléico -DNA-, para investigação de paternidade nos casos que especifica; esta norma ha sido reglamentada por el DECRETO NO 38.950, (25/07/97) Regulamenta a lei de nº 12.460, de 15 de janeiro de 1997, que determina ao estado o pagamento do exame de dna na investigação de paternidade.
4 comentarios:
Un extenso, copioso y abundante post!
Que no se cuando terminare de leer.
snif, snif...
yo buscaba como, en la antiguedad, se resolvían los casos de paternidad ya que para ese momento no existia laprueba del ADN ni la de tipo de sangre.
En el caso en que un obligado alimentista (que niega la paternidad) dentro de un proceso de alimentos no hubiera tenido en cuenta peticionar la prueba de ADN y tampoco hubiese impugnado la paternidad, ni demandado cosa juzgada fraudulenta o un amparo por debido proceso y tutela jurisdicional ¿no existe norma alguna que obligue a la madre a someter al menor alimentista a la prueba de ADN? ¿es que acaso el obligado alimentista(supuesto padre)no tiene derecho a solicitar en via judicial que se demuestre que no es el padre de la menor?
Yo solo quería saber si esposible que en un juicio por filiacion, la demandante, al conocer el resultado de la prueba de ADN, que supone sale positiva, puede dejar el juicio sin concluir?? o el juez prosigue con el mismo hasta declarar al niño judicialmente?.
Yo tengo ese problema, no se si demandar al padre de mi hijo, porque no se si al darse la filiacion, el adquiere derechos como el de visitas por ejemplo.
El padre de mi hijo es un alumno de derecho de la USMP, que se llama Jayro Chipana, quien no ha venido a ver a mi hijo aún sabiendo que es suyo y hasta pidio garantias contra mi y mi familia por reclamar que firme al niño.
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