Cesión de material genético
Generalidades
La generación de vida es la principal actividad del hombre. El que puede realizarla se inmortaliza trascendiendo sus genes y nombre. El que no, desaparece y se consume en soledad. El matrimonio es una institución cerrada en la que se consagra por antonomasia los fines de la familia sobre la base de los criterios considerados por el derecho como la calificación de los hijos matrimoniales y la presunción pater est. Cuando un cónyuge o ambos son infértiles se recure a un tercero para que ceda sus gametos, parte de su vida, surgiendo diversos problemas que complican las relaciones familiares a nivel personal, conyugal y filiativo.
De esa forma se produce la fecundación supraconyugal, también llamada heteróloga, siendo el aporte del material genético de un cedente lo que marca su característica, además de suprimir la unitas carnis --el coitus-- lográndolo en el laboratorio. Es una concepción antinatural para muchos: pido a un tercero algo no prestable y lo uso con asistencia técnica, la vida en manos de la tecnología. Para otros es la máxima consagración de la procreática y como tal debe ser regulada su permisión. Lo que no genera discusión es que crea situaciones inseguras puesto que con el cedente carece de una relación jurídica reconocida y, además, negada, para exigirle el cumplimiento de obligaciones legales (alimentos), derechos derivados (transmisión sucesoria), deberes naturales (reconocimiento), negación de vínculos filiales (impugnación de paternidad), entre otros.
Esta técnica facilita la descendencia y hace posible el anhelo de los cónyuges infértiles. A través ella se facilita a quienes no pueden tener hijos propios encargarlos mediante sus componentes genéticos ajenos. La libre disposición de los derechos de las personas, el derecho de fundar una familia, el derecho a procrear, la igual y la libertad terminan siendo la base derecho a la procreación.
En gran medida la esta forma de procreación deja de lado la adopción, la desalienta. Los hijos son más de la naturaleza de la pareja, siempre que uno de ellos sea aportante, no del todo pero al menos una porción, a diferencia de los adoptivos en que no tienen nada de la pareja adoptiva. La cesión de material genético no puede prohibirse, solo debe ser reglamentada en estricto cumplimiento del rol de Estado en defensa de la familia y en el ejercicio de fundarla con tratamiento acorde con nuestro código genético en colaboración de otros.
Del acto de la Cesión
No se trata de un acto de cesión común. No se cede órganos ni tejidos, no son substancias o fluidos corporales usuales, son de por sí especiales pues tiene como finalidad y esencia la creación de vida humana. He ahí su importancia. La cesión de gametos es lícita en la medida que se respete la dignidad de las partes intervinientes. Consideramos que no es ilícito, a pesar que se coadyuve a la generación de una paternidad discrepante al niño, una biológica y otra legal. Merece de una norma especial para su tratamiento, no siendo aplicable las disposiciones generales de los trasplantes de órganos.
Los actos de cesión tradicional se sustentaron en: Consentimiento, gratuidad y anonimato. Siendo el primero el que más se ha reforzado mientras que los otros se debilitaron. Hoy por hoy, la gratuidad queda de lado y se rentan las cesiones mientras que el anonimato viene cediendo su paso frente al máximo derecho a la dignidad
La cesión de material genético implica tanto los productos biológicos del hombre (espermatozoides) como de la mujer (óvulos).
Cesión del material genético del hombre
Es un caso especial y exclusivo denominado espermatodonación.
Cesión de material genético de la mujer
En el caso de la mujer la situación es más compleja pues se vincula con prácticas de maternidad subrogada.
- Ovodonación.- La mujer cesionaria tiene una deficiencia ovárica, no genera óvulos, pero sí puede gestar por lo que necesita de una mujer que sólo le ceda óvulos. Es un caso de maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) Espermatozoides del marido, 2) Óvulo de una cedente y 3) Gestación de la mujer cesionaria óvulo. La madre procreante no es la misma que la gestante. Hay una mujer que necesita un óvulo.
- Madre Sustituta. Dado que en este caso la mujer ni genera óvulos ni puede gestar, hay deficiencia ovárica y uterina por lo que debe buscar una mujer que cumpla con dichas funciones que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso de maternidad integral. Se produce un caso de progeneración humana: 1) Espermatozoides del marido, 2) Inseminación en tercera mujer. La madre procreante es la misma que la gestante. Es un caso de derivación de una técnica de reproducción asistida por cedente. Hay una mujer que necesita un óvulo y que los gesten
En la cesión de material genético se descarta:
- Embriodonación.- El problema es de infertilidad completa de la pareja. La mujer no genera óvulos (puede eventualmente gestar), hay deficiencia ovárica y uterina y el hombre es infértil por lo que deben buscar a un cedente cedente de esperma y una mujer que permita ser fecundada y termine el proceso de gestación. Es un caso especial de procreación humana integral. Se produce una multigeneración humana. 1) El embrión es de una pareja cedente, 2) El marido es infértil y 3) El embrión es gestado por una tercera mujer o por la propia cedente del óvulo. La madre procreante puede o no ser la misma que la gestante.
- Madre portadora.- La mujer genera óvulos pero tiene una deficiencia uterina o física que le impide gestar por lo que debe buscar una mujer que colabore con ella en dicha labor biológica. Es un caso de préstamo de útero, dándose una maternidad parcial. Se produce un caso de trigeneración humana: 1) Aporte de espermatozoides del marido, 2) Aporte de óvulo de su mujer y 3) La madre gestante es una tercera. Casos extremos son la doble maternidad portadora. Como aquel presentado en 1997 en Italia, cuando se anunció la gestación de dos fetos de parejas distintas en el útero de una mujer. Las dos madres genéticas no podían engendrar hijos por padecer del corazón, en un caso, y por carecer de útero, en el otro.
Cesión mixta o conjunta
Es un caso de espermatodonación y ovodonación, incluso con madre portadora. Los problemas legales se complejizan.
Procedencia y viabilidad legal de la fecundación heteróloga
Una fecundación con material genético de cedente será permisible en la medida que se cumplan con los siguientes requisitos:
- Los receptores deben ser una pareja heterosexual legal, casada o conviviente
- Demostrada infecundidad de la pareja
- Existencia de un grave riesgo de transmisión de tara hereditaria
- Capacidad de adoptar de la pareja
- Asistencia sicológica y legal a los participantes
- Fin altruista, solidario y gratuito, dejando al margen los fines económicos (la retribución puede relacionarse con el lucro cesante, una forma de restituir los gastos).
Requisitos exigibles a los cedentes de material genético
Para ser cedentes las personas deberán de cumplir con los requisitos siguientes:
Capacidad: Se limitará la capacidad adquirida de forma especial por la ley (emancipación) por la trascendencia del acto realizado.
Edad: La edad juega un papel importante en el contenido relacional de los progenitores y la descendencia. El uso de material cedido debe ser inmediato, limitándose la criopreservación prolongada. Cada hijo tiene derecho a nacer en un momento de su historia biológica.
- Mínima, la mayoridad
- Máxima, 35 años las mujeres y 50 años los hombres, esto con la finalidad de evitar malformaciones cromosómicas.
Consentimiento informado
- Del cedente, Aceptación y firma asumiendo las consecuencias legales, fines de la cesión y de todos los actos médicos pre y post cesión.
- De su pareja conyugal o convivencial
Confidencialidad: Reconocimiento y aceptación de los límites de la privacidad y reserva de la identidad
Estudios y controles sanitarios: En los cedentes y receptores
Buena salud psicosomática: Expresada en los antecedentes genealógicos y médicos
Certificado de habilidad como cedente: Incluirá su disponibilidad procreacional en mérito del número de hijos que puede generar con su acto voluntad. Hay un límite en el uso del material genético de los cedentes, el números de hijos procreados debe ser controlado para evitar el casamiento de consanguíneos.
Toda esta información deberá estar detallada en la historia clínica o en los documentos clínicos pertinentes.
Restricciones a ser parte interviniente
No podrán ser cedentes
- Tengan antecedentes en su familia de malformaciones ligadas a cromosomopatías, genopatías o metabolopatías
- Presenten enfermedades genéticas, hereditarias o congénitas transmisibles.
- Hubieran generado más de seis descendientes sea de forma natural o por reproducción asistida.
No podrán ser receptores
- Mujeres solteras
- Parejas homosexuales
Hombres o mujeres casadas sin asentimiento de su cónyuge.
El caso de la mujer es más delicado por la imperancia de la presunción pater est. El marido que no asiente puede impugnar la paternidad. Si asiente --en base a la teoría de los actos propios-- debe asumirlo. Ambos cónyuges pueden incurrir en una causal de divorcio (injuria grave por la falta de información acerca del acto de disposición corporal realizado).
- Aquellas personas descalificadas moralmente para una adopción
Casos especiales a limitarse
Los extranjeros, aquellos que tengan antecedentes penales, los declarados culpables en un divorcio, los quebrados.
El derecho a saber es una facultad de toda persona que participar en una técnica de reproducción asistida en la que debe respetarse tanto del cedente como de los receptores que no fueran aceptados, ser informados de las razones de su exclusión, garantizándose en toda su forma y contenido la privacidad de su caso.
Derecho a conocer la identidad genética
Reconocimiento del derecho de las partes intervinientes y consecuentes del acto. El derecho del hijo a conocer sus orígenes, saber quién fue su progenitor es fundamental. Y, el derecho del cedente de saber cómo fue el hijo que permitió tener con su acto de disposición. Determinación de los límites de lo institucional y lo genético, esta es la nueva dimensión del derecho familiar genético.
Registro Nacional de Cedentes
El Registro Nacional de Cedentes de Gametos y Preembriones con fines de reproducción humana asistida es un Registro Único constituido por las bases de datos de cada centro de reproducción que opera en un país y que esté debidamente autorizado por el Ministerio de Salud o el organismo gubernamental.
La necesidad de su constitución es:
- Contabilizar la cesión de material genético de los cedentes
- Que tenga como características el ámbito territorial nacional
- Certeza del número de cesiones y actos realizados
El Registro Individual
El Registro Individual de cada cedente contendrá sus datos generales de identificación (personales, físicos, historia médica personal y familiar) y número de clave interno. En el mismo constarán los siguientes datos:
- Número de embriones obtenidos con sus gametos
- Identificación de las personas de las que procedan cada uno de los gametos del otro sexo
- Identificación de los receptores de la cesión de gametos, detallando la técnica utilizada (inseminación artificial o FIV)
- Datos de identificación de los nacidos vivos, constatándose las incidencias post parto.
- Partos de no natos.
- Interrupción de embarazo por malformación, enfermedad fetal de origen genético o por otras causas.
Bancos de material genético
Estos Bancos son necesarios para almacenar el material obtenido y van acompañados de técnicas de criogenia --crioconservación o criopreservación-- la llamada frezing of human eggs que genera otros problemas adicionales (fecundación post mortem, criogenia prolongada).
Lo bancos contarán con normas técnicas de calidad y de control estatal. El Registro y los Bancos deben trabajar en conjunto.
Requisitos formales y sustanciales del contrato de cesión de material genético
No es un contrato propiamente dicho por la carencia del fin económico. Se trata de un consentimiento informado en el debe constar de forma expresa la declaración de las partes. Contendrá:
- Datos generales de las partes
- Información general del acto médico a realizarse
- Consentimiento expreso de las partes
- Firma y huellas digitales
- Identificación, firma y código de matrícula del médico tratante
Anonimato de la cesión y el derecho del niño a conocer su origen
La información de la historia clínica de usuarios de las técnicas procreáticas, el proceso de selección de cedentes y la información contenida en el Registro Nacional de Cedentes serán recogidos, tratados y custodiados en la más precisa confidencialidad.
Un principio a respetarse es la reserva de la identidad. Desterrar el padre anónimo. La reserva de la información no se trata de un límite total, solo parcial. Llegada a una edad el hijo tiene el derecho de conocer su identidad, no necesariamente con la mayoridad consideramos que debería ser antes, con la finalidad de permitir la formación de su personalidad.
El acto de cesión de gametos implica una responsabilidad procreacional. No puede permitirse una desvinculación total: Cedí y listo. El desligamen de la responsabilidad familiar es visto cada vez de forma más restringida.
Responsabilidad del cedente
Aquel que causa un daño a otro debe indemnizarlo y no procede la excusa de responsabilidad. En esta línea principista el anonimato no puede ser un freno al compromiso legal. Los exámenes previos son trascendentales para frenar las obligaciones derivadas del cedente.
Consecuencia y derivaciones de la cesión. Compromisos naturales
Alimentos
Un tribunal sueco obligó a un cedente de esperma, que permitió a una pareja de lesbianas tener un hijo, a aportar dinero para la manutención del niño. La decisión se produce como consecuencia de la demanda presentada por una de las mujeres después de que ambas rompieran su relación. El tribunal determinó que el hombre era ‘indudablemente’ el padre biológico de la niño, por lo que está obligado a pasar una pensión alimenticia (265 dólares al mes). El fallo plantea problemas jurídicos ya que según la ley sueca un donante de esperma no está considerado como el padre legal de un hijo concebido por inseminación artificial. Además, a los donantes de semen se les garantiza el anonimato, aunque en este caso se trataba de un amigo de la pareja, por lo que no había dudas de su paternidad.
Derecho de visitas
Sobre este tema se han dado dos criterios jurisprudenciales dispares.
Derecho de visitas aceptado.- En Estados Unidos dos mujeres, Mary y Victoria, decidieron criar juntas a un niño para lo cual Mary se sometió exitosamente a un sistema de fecundación asistida con semen donado de Jordan. A pesar que Mary se oponía a que el padre genético visitara al niño, el Tribunal de Apelaciones resolvió otorgar a Jordan el derecho de visitas. En el mismo sentido falló la Corte Suprema de New Yersey (1977) en un caso similar, basándose en que lo mejor para el niño es tener a su lado a ambos progenitores.
Derecho de visitas negado.- Respecto a un caso, en el estado de Oregon se negó al padre genético el derecho de visitas argumentando que la ley no establece responsabilidades ni derechos para el donante, sea anónimo o no. Otro caso, en New York, una pareja de lesbianas, Sandra y Robin, decidieron tener un hijo cada una para lo cual se inseminaron exitosamente con material genético de dos hombres homosexuales con la condición de que ambos no tendrían derechos ni obligaciones salvo conocer algún día a sus hijos. Sandra dio a luz a Cade, hijo de Jack, y Robin tuvo a Ry, hijo de Thomas. A partir de que Ry empezó a preguntar por su padre, Thomas pudo frecuentarlo, tratándolo como a su hijo, no sólo a Ry, si no también a Cade, pues Jack se alejó de él. Posteriormente Thomas solicitó declaración de paternidad y régimen de visitas con respecto a Ry, pero la Corte negó la petición argumentando principalmente que en los primeros años de vida del niño, Thomas nunca se interesó en su hijo, y que éste no necesitaba de un padre pues contaba ya con dos madres. En caso similar, la Casación francesa falló en sentido contrario declarando que es nulo el convenio de fecundación heteróloga donde el padre genético renuncia a su paternidad, pues el menor tiene derecho a su identidad biológica y a relacionarse con su padre.
