SUSPENSION DE LA PARTICIÓN DE LOS BIENES DEL HEREDERO CONCEBIDO
CODIGO CIVIL. ARTICULO 856.- La partición que comprende los derechos de un heredero concebido, será suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos.
CONCORDANCIAS
Const. 2-1; C. 1, 2, 472, 598, 617; CNA. 92.
Comentario:
1.- Discusión y entuertos
El artículo 856 del Código civil nos dice que: La partición que comprende los derechos de un heredero concebido, será suspendida hasta su nacimiento. En el intervalo la madre disfruta de la correspondiente herencia en cuanto tenga necesidad de alimentos.
Esta norma es todo un dolor de cabeza para la doctrina nacional, partiendo de la premisa de lo inorgánico e infuncional de nuestro Código civil que no trata de manera uniforme y unánime las instituciones jurídicas, en especial al concebido. Libros como el de Personas, Familia y Sucesiones fijan sus propias pautas y consecuencias, sin tomar en cuenta la esencia de la institución. Trataremos de esbozar un razonamiento lógico para encontrar la trascendencia jurídica del concebido como sujeto de derecho y lo garantizado de su calidad como heredero, quedando como simple medida proteccionista la división de sus bienes sujeta al hecho nacimiento.
2.- Antecedentes
La importancia de la institución, que es de antigua data y que tiene claros antecedentes en el Digesto (lib. XXXVII, tít. IX, ley 1, § 27), determinó que la suspensión de la partición de los derechos patrimoniales del heredero concebido fuera adoptada por códigos civiles clásicos como el de Baviera y el de Prusia (APARICIO Y GOMEZ SÁNCHEZ).
Sin precedentes en el Código de 1852, el artículo 856 tiene su antecedente directo en el artículo 789 del Código del 36, cuya redacción es similar, a la del Código del 84, salvo la sustitución del término heredero no nacido por el de heredero concebido. Su origen en la legislación nacional lo encontramos en los acuerdos adoptados en la 99ª Sesión de la Comisión reformadora del Código civil de 1852 de fecha 3 de diciembre de 1924. Su redacción responde a la propuesta formulada por el codificador doctor Juan José Calle quien, con referencia a la Sección Cuarta “De la División y Partición de la Herencia” expresa, en el numeral 43, que “Cuando hubiere de tener en consideración los derechos de un hijo concebido, no se practicará la división hasta que hubiera nacido. En el intervalo y en cuanto que tenga necesidad de alimentos, disfrutará la madre de los bienes indivisos”.
En el texto de la Exposición de Motivos y Comentarios al Libro de Sucesiones del Código civil de 1984 se reseña, sin mayor explicación ni análisis de dicha figura, que sus fuentes originarias son los Códigos suizo, español, alemán, italiano y colombiano (LANATTA GILHEM). Sin embargo, en el Derecho comparado encontramos mayores referencias de esta institución en los Códigos civiles de Argentina, Bolivia, Cuba, Chile, Ecuador y Francia así como en el Código de sucesiones de Cataluña de 1991.
Nuestro Código civil presta una especial atención en cuanto se refiere a los derechos patrimoniales del concebido. Ello lo podemos apreciar del texto de los artículos 1, 2, 598, 617 y 805 inciso 1, situación que ha sido heredada del Derecho Romano y más recientemente del Derecho civil francés y español (conforme lo señala BERCOVITZ).
3.- El concebido como “sujeto de derecho”
En el segundo párrafo del artículo 1 del Código civil vigente encontramos el fundamento para la comprensión de lo prescrito en el artículo 856 bajo comentario. Por ello, todo análisis referido a los derechos del concebido debe efectuarse en concordancia con lo dispuesto en este numeral en razón de que se trata --como ha dicho (MONGE)-- de una norma de orden público y de carácter imperativo. De ahí que sea lógico que todos los artículos que en el Código civil tratan al concebido deben ser analizados e interpretados a la luz del artículo 1 que le sirve de fundamento.
Según nuestro Código civil, el concebido es “sujeto de derecho”para todo cuanto le favorece. Ello significa que posee capacidad genérica de goce tanto tratándose de derechos personales como de patrimoniales. Estos derechos los pierde si muere durante el proceso de gestación o en el instante del nacimiento. Es, por ello, que siendo el concebido “sujeto de derecho”, los derechos patrimoniales de que goza están sujetos a condición resolutoria por lo que goza de sus derechos de manera actual durante su existencia y este goce se confirma si nace con vida y se convierte en “persona natural”. Sin embargo, los derechos dejan de existir si él muere. De lo contrario no sería un “sujeto de derecho”.
Si no fuere así, es decir, si la condición a que se refiere el artículo 1 tuviere el carácter de suspensiva, no se entendería como podría existir un “sujeto de derecho” carente de derechos, sin capacidad de goce. El concebido no es una simple esperanza. Es una realidad viviente, es un ser humano, por lo que el Derecho, y específicamente el artículo 1 del Código del 84, lo considera un “sujeto de derecho”. En otros términos, no es necesario esperar el hecho del nacimiento para que surja un ser humano y, consiguientemente, un “sujeto de derecho”.
Precisamente, el haberse considerado al concebido como un “sujeto de derecho” constituye uno de los aportes más importantes del Código civil peruano de 1984 a la codificación civil. Este reconocimiento de la calidad jurídica del concebido como “sujeto de derecho” rompe con la tradición de considerar al concebido como “una nada jurídica”, es decir, como una mera y simple ficción. Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, el término “ficción” significa la “acción y efecto de fingir”. Consideramos que no es necesario ningún fingimiento cuando estamos frente a un ser humano como es el concebido. No se trata de ninguna ficción sino de una realidad, de un “sujeto de derecho” con capacidad de goce más no de ejercicio. Respecto de esto último Borda ilustra que “por su propia naturaleza, las personas por nacer no pueden ejercer por sí mismo ningún derecho, puesto que se hallen el seno materno; el problema de la capacidad de hecho no se plantea, pues, respecto de ellas”. En el mismo sentido Ghersi “La capacidad de derecho se estructura en virtud de su condicionamiento legal, sin que interese la edad, el sexo, etc., de allí que los menores, los dementes o las personas por nacer pueden ser titulares de derechos, pueden recibir bienes por herencia, testamento o donación”.
En cierta oportunidad hemos escuchado decir en alguna conferencia a Fernández Sessarego, al referirse al hecho de considerar al concebido como una “ficción” que sólo cobra realidad en el momento del nacimiento, que “el concebido es lo que aún no es y, cuando es, ya no es”. Es decir, la teoría de la ficción reduce al concebido a una “nada jurídica” desde que, antes de nacer, no existe para el Derecho. Es decir, “aún no es”. En efecto, y de acuerdo con lo anteriormente glosado, para la teoría de la ficción el concebido nunca es tal, es decir, concebido, desde que sólo lo será en el momento del nacimiento. Pero, en este momento tampoco es concebido sino “persona natural”. Es decir, “ya no es”.
En otros términos, según la teoría de la ficción, el concebido “es lo que no es” desde que, cuando realmente existe como tal no es aún concebido desde que para ser tal debe esperar el hecho del nacimiento. Y cuando se produce este acontecimiento, el concebido “ya no es” pues surge la “persona natural”. En conclusión, el concebido nunca “es”, nunca existe como tal, para la teoría de la ficción. Se trata, como se puede apreciar, de un escamoteo legal de la realidad.
El Código del 84 recoge así una corriente de pensamiento que, en Latinoamérica, encuentra su raíz en el jurista brasileño Augusto Texeira de Freitas quien, a mediados del siglo XIX, redactara un proyecto de Código civil que no llegaría a convertirse en ley. En este proyecto, no obstante no referirse expresamente al concebido como un “sujeto de derecho”, se refiere a él como “una persona por nacer”. Es decir, lo considera “persona” pese a no haber aún nacido. Esta posición, con las limitaciones propias de la época en que se gestó, es recogida en el Código civil argentino de 1869.
Para un mayor esclarecimiento de lo que significa la categoría jurídica del concebido en tanto “sujeto de derecho”, Fernández Sessarego, durante el proceso de revisión del Código del 84 y con el propósito de redactar algunas importantes enmiendas, propuso una nueva versión del texto del artículo 1 del Código. Señala que su planteamiento obedece a una doble necesidad. De una parte, a la de precisar, con la mayor claridad posible, los alcances de este numeral y, de la otra, a la de formular una redacción más didáctica, más comprensible para la mayoría de lectores carentes de formación jurídica dada la novedad del planteamiento del Código de considerar al concebido como un “sujeto de derecho”. Reconoce el autor que esta redacción más didáctica significaba renunciar a una formulación más técnica y escueta.
En efecto, en cuanto a la necesidad de precisar los alcances del artículo 1 existía la urgencia de evitar que prosperaran ciertas interpretaciones erróneas como aquellas que consideraban que la atribución al concebido de derechos patrimoniales se supeditaba a una condición suspensiva como era la de su nacimiento con vida cuando, en realidad, la condición es resolutoria. Si no fuera así se estaría adoptando una posición contradictoria en relación con la categoría de “sujeto de derecho” que es propia del concebido. Ser “sujeto de derecho” supone gozar de manera actual de los derechos que le son inherentes y que se le atribuyen aunque su ejercicio esté sometido a limitaciones de hecho y provenientes de la ley.
Fernández Sessarego concluye expresando al respecto que si el concebido no nace con vida o muere durante el proceso de gestación, se extinguen sus derechos personales y los derechos patrimoniales retornan a las personas que se los atribuyeron o, si fuera el caso, a sus sucesores. Así, si se trata de una donación, el bien retornará al patrimonio del donante o, en su caso, al de sus herederos mientras que, tratándose de una herencia, su parte retornará a incrementar la masa hereditaria en beneficio de los demás herederos.
En la propuesta de modificación del artículo 1 del Código civil aprobada en 1997, a la que venimos refiriéndonos, se estableció también que el concebido goza de manera actual de todos sus derechos. Si bien este enunciado es técnicamente innecesario si se entiende que no puede ser de otra manera si el concebido es un “sujeto de derecho”, se consideró conveniente formular esta aclaración dirigida a una mejor comprensión de la categoría jurídica de “sujeto de derecho” de parte de aquellas personas no iniciadas en la disciplina jurídica. De otro lado, mediante este esclarecimiento conceptual se despeja cualquier duda en el sentido que la condición a que hace referencia el artículo 1 del Código es resolutoria y no suspensiva. Si el concebido es “sujeto de derecho” no se tiene que esperar el nacimiento para el goce de sus derechos, pese a la limitación en el ejercicio de los mismos.
La propuesta de enmienda del artículo 1, proyectada y aprobada por la Comisión de Reforma en 1997, que recoge lo anteriormente expresado tiene el siguiente texto: 1.- La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho. Goza de manera actual de todos sus derechos. 2.- Los derechos personales se extinguen si el concebido muere. Tratándose de los derechos patrimoniales los readquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores.
Cabe señalar que la posición que venimos sosteniendo en cuanto a la calidad de “sujeto de derecho” que posee el concebido y de lo que de esta calidad se desprende en cuanto a sus derechos, encuentra un lejano antecedente en el Código civil argentino de 1869. En el artículo 70 de este cuerpo legal se prescribe que las personas, “antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido”. Según este enunciado se reconoce la calidad de “sujeto de derecho” del concebido. En el mencionado artículo 70 se agrega, luego del enunciado antes referido, que los derechos adquiridos por el concebido durante su existencia “quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida”. Es decir, se reitera de esta manera que los derechos realmente adquiridos por el concebido, en cuanto “sujeto de derecho”, se extinguen si muere pero que quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
4. La partición
Lacruz-Albaladejo definen a la partición como “el negocio jurídico que impide o pone fin a la comunidad hereditaria mediante la distribución entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la herencia” (citado por ZANNONI). Se trata de un acto jurídico en el que se da a cada quién lo que legítimamente le corresponde. En razón de ello, los herederos no están obligados a mantener indivisos los bienes. La regla es que se debe terminar con el estado de indivisión. Sin embargo, existen excepciones, unas absolutas (decretadas por el testador) y otras relativas (caso del heredero concebido) (PALACIOS PIMENTEL).
Al clasificarse la partición de acuerdo al tiempo de su realización la doctrina nacional señala que existe la partición inmediata, la mediata y la sujeta a suspensión (FERRERO). En este orden normativo el Código civil trata acerca de las particiones sujetas a suspensión (artículos 857 y 991) y el artículo bajo análisis es uno de los que se suma a dicha enumeración.
En el caso del concebido, la suspensión del acto jurídico de la partición es legal. Es decir, emana del mandato de una norma jurídica aun contra la voluntad de los herederos. Esta disposición se funda en la necesidad de proteger los derechos asignados al concebido desde el instante mismo de su concepción (RODRIGUEZ ESQUECHE). Esta limitación o restricción del ejercicio del derecho de los herederos a la partición antes de su nacimiento marca la diferencia con las otras particiones tratadas en el Código, las mismas que son voluntarias, es decir, libradas a la decisión de las partes.
5.- El concebido como heredero
Pontes de Miranda, que poseía una concepción sustentada en el Derecho romano y en la clásica doctrina italiana, nos dice que el nascituro posee capacidad sucesoria (véase los artículos 1718 del código brasilero derogado y el 1799 del código vigente). Zannoni, al analizar el artículo 3290 del Código argentino sostiene que “el concebido es capaz de suceder”. Al respecto manifiesta que se trata de una disposición sobreabundante al confrontársela con los principios generales. No obstante, paradójicamente, expresa que la adquisición de derechos sucesorios quedará subordinada al nacimiento con vida (ZANNONI).
Sobre la base de la clara e indiscutible categoría de subjectum iuris, el concebido posee una inherente capacidad de goce, la misma que no puede limitarse ni restringirse mediante dispositivo legal alguno, pese a la errónea disposición en contrario contenida en el artículo 3 del Código vigente. En materia de relaciones jurídicas patrimoniales se restringe por ley, tan sólo y en diversa medida, el ejercicio de los derechos subjetivos. Este criterio es corroborado por el artículo 598 que prescribe que los bienes que han de corresponder al que está por nacer serán encargados a un curador si el padre muere estando la madre destituida de la patria potestad, configurándose así la figura del denominado curator ventris. El mencionado artículo hállase en concordancia con el artículo 617 que determina que la curatela de bienes del concebido cesa por su nacimiento o muerte.
El concebido, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1 del Código del 84, en tanto “sujeto de derecho”, posee la inherente capacidad de goce de ser sucesor, no obstante lo cual, por mandato legal, se restringe el “ejercicio” del derecho de partición de que gozan los herederos hasta su nacimiento con vida. Esta medida, como se ha señalado, tiene un sentido protectivo de los derechos que posee el concebido en cuanto “sujeto de derecho”. Ello no significa, en ningún caso, desconocer su calidad de “sujeto de derecho”.
El tema, sin embargo, ha merecido una larga y amplia discusión teórica. Figueroa Yáñez hace referencia al sector de la doctrina que califica a los derechos patrimoniales de derechos modales mientras que, para otros autores, son derechos sujetos a condición suspensiva (SOLAR, ALESSANDRI, SALAS, PESCIO), derechos eventuales (GALECIO), derechos especiales o sui géneris (SOMARRIVA). De manera más general, algunos autores refieren que se trata de casos en los que encaja perfectamente el esquema conceptual propio de las situaciones de derechos en pendencia (BERCOVITZ). Dentro de esta última posición y con un mayor desarrollo, un sector de la doctrina italiana ha dicho que, dado que los derechos “reconocidos” a favor del concebido se encuentran por disposición legal subordinados al evento del nacimiento, antes que ocurra este evento se establece un estado de pendencia, durante el cual la tutela del “interés del concebido” debe estar coordinada con la observancia de los criterios objetivos de una correcta administración de los bienes hereditarios (NATOLI). A mayor detalle se sostiene que la posición del concebido implica una situación de interinidad, en la que la masa de bienes o derechos que se le destinan y puede llegar a adquirir, si nace, se encuentran en una situación de pendencia (LETTE DEL RIO).
La posición anteriormente referida se explica si consideramos que dichos autores, generalmente, parten del hecho que sus respectivas legislaciones se afilian a la teoría de considerar al concebido no como un ser humano, “sujeto de derecho”, sino como una simple ficción. Si es así, es comprensible concluir que los derechos del concebido están en situación de pendencia o interinato a la espera del nacimiento del “sujeto de derecho” que no es otro que la persona nacida o persona “natural”. A diferente conclusión se llega si partimos de la base de que el “concebido es un “sujeto de derecho”, dotado de plena capacidad de goce, por lo que es titular actual de los derechos que le son inherentes a su condición de ser humano o a los que le atribuye el ordenamiento jurídico.
Existen autores que discuten la calidad de heredero del concebido argumentando posiciones contrarias a la denominación dada por el artículo bajo comentario cuando se refiere a los derechos del heredero concebido. Se dice que el concebido no hereda mientras no nazca, pues de lo contrario si el concebido fuera heredero y no naciera se convertiría en causante, dejando patrimonio a sus sucesores o en cualquier caso se produciría una sucesión por transmisión, lo que implicaría que los herederos del concebido tendrían el derecho de aceptar o renunciar la herencia que a éste corresponda (OLAVARRIA). Pero el tema es otro y veámoslo así: Siendo el concebido un sujeto de derecho es heredero, lo que sucede es que producida su muerte pierde tal calidad. Es decir, si no llega a nacer con vida, la institución o nombramiento, aunque de validez plena, deviene ineficaz y como si nunca hubiera habido designación alguna en su favor (LOHMANN). Este criterio lo fortalecemos con el contexto del artículo 805 inciso 1 del Código civil cuando, al analizar la institución de la supervivencia de la sucesión testamentaria, dice que el testamento caduca (es decir pierde eficacia) en cuanto a la institución de heredero si el testador deja herederos forzosos que estén concebidos al momento de su muerte.
Para que no quepa duda de que con la muerte del heredero se extinguen sus derechos patrimoniales, incluyendo los sucesorales, en el proyecto de reforma del artículo 1 del Código, que data de 1997, se aprobó por la Comisión respectiva que, producido el evento de la muerte, los bienes los readquiere el titular original o, en su caso, sus sucesores. De conformidad con esta redacción aclaratoria del texto del mencionado artículo 1 no existe duda que, producida la muerte del concebido antes o durante el parto, los bienes que había adquirido a título de heredero retornan a la masa hereditaria acrecentándose, de este modo, las cuotas correspondientes a los coherederos. Esta aclaración hubiera sido innecesaria si se hubiese comprendido por todos --y no sólo por algunos intérpretes-- que, siendo el concebido un “sujeto de derecho”, la condición a que se alude en el artículo1del Código no tiene un carácter suspensivo sino, más bien, es resolutoria. Es decir, en otros términos, que la calidad de heredero, que es inherente al concebido por ser “sujeto de derecho”, sólo se extingue con su muerte y, en esta situación, no se abre ninguna declaratoria de herederos sino que los bienes adquiridos retornan a la masa hereditaria tal como se ha señalado anteriormente.
6. Suspensión de la partición hasta su nacimiento
Dada la calidad del concebido de ser un “sujeto de derecho” especial y más aún tratándose de la defensa de sus intereses y los de sus coherederos, es que la ley establece una excepción en cuanto a la partición de la masa hereditaria. Es así que la presencia del nasciturus en la sucesión fija uno de los casos de suspensión ex lege del derecho a la división la que se fundamenta en la incertidumbre sobre el número posible de participantes en la partición del patrimonio sucesoral. Ello se justifica bajo el argumento de evitar una nueva división una vez que se haya resuelto aquélla situación de incertidumbre (DE CESARE), lo que explica el mencionado aplazamiento (von TUHR). Este esquema legal se presenta como una medida precautoria (LETE DEL RIO) es decir que, gozando el concebido de un derecho a la herencia la misma merece ser protegida en tanto se produzca su nacimiento, allí se encuentra la medida de cautela y defensa.
Una redacción más clara del artículo bajo comentario podría haber sido, en nuestro concepto, la siguiente: En aquellos casos en que uno de los herederos sea concebido, la partición será suspendida hasta su nacimiento. Véase que con esta propuesta no es necesario referirnos a la calidad de los derechos pues de por sí la partición está referida sólo a aquellos derechos cuya calidad es la patrimonial. Partiendo de un análisis objetivo llegamos a la conclusión que los que se suspende es el acto jurídico de la partición, de manera que ésta no se va a realizar hasta que se produzca el nacimiento con vida. Reiteramos, por lo expuesto, que no debe entenderse por ninguna razón que el artículo bajo comentario implica una limitación a la calidad de “sujeto de derecho” que posee el concebido ni que la suspensión de la partición está referida a sus “derechos”.
Cabe reiterar una vez más a este respecto que Fernández Sessarego expresa, con claridad y precisión, que existe un conjunto de derechos del concebido que están sometidos a una condición resolutoria y que en esta última situación se encuentran los derechos sucesorios y la donación, es decir los derechos de orden patrimonial. Es decir, que si el concebido no nace vivo se resuelven tales derechos patrimoniales.
La premisa de trabajo es que el concebido tiene, posee o goza de derechos patrimoniales en forma actual desde que es “sujeto de derecho”. Este goce de derechos, en tanto ser humano, se encuentra bajo condición resolutoria. Es decir, si muere durante el proceso de la gestación o en el instante de nacer, como es lógico, deja de ser sujeto de derecho y pierde, por consiguiente, los derechos que poseía o gozaba. Lo que ocurre con el artículo 856° es que, sin dejar de ser propietario, de gozar de este derecho, lo que no puede es ejercerlos pues no es seguro si nacerá con vida. Sería inútil, por ello, anticipar una partición y división.
Consideramos que se es o no se es “sujeto de derecho”. No hay término medio. Lo que se puede restringir o limitar es el ejercicio de su derecho (de propiedad) al efecto de que el concebido no pueda, por medio de sus representantes, ejercer la facultad de partir y dividir una comunidad de bienes. Es el mismo caso del extranjero que, sin dejar de tener la capacidad de goce de ser propietario, de conformidad con lo dispuesto en el segundo acápite del artículo 71 de la Constitución, no puede ejercer este derecho dentro de los 50 kilómetros de la frontera. Lo que se suspende, hay que remarcarlo una vez más, no es el derecho sino su ejercicio. No se debe confundir el goce con el ejercicio de un derecho. El art. 3° del Código Civil, como se ha señalado, está en un error al pretender que la capacidad de goce se puede restringir o limitar.
De acuerdo con un análisis de la situación antes referida tenemos que en ella se presenta un típico caso en el que existe vocación (llamamiento) sin delación (ofrecimiento) pues se está a la espera que se produzca el nacimiento del heredero concebido para proceder a la partición de los bienes (a más detalle LOHMANN), pero nada impide que pueda ir gozando de la misma pues ya que le corresponde, es de él, en copropiedad con sus coherederos. Sus derechos están resueltos desde el momento de la concepción pero se espera el nacimiento como hecho biológico para proceder a la dar a lo a cada cual le corresponde por derecho y legitimidad. Es por ello que como efecto práctico del derecho ya adquirido, la división de la herencia queda suspendida provisionalmente entretanto se produzca el nacimiento del concebido llamado a la sucesión (VILLAFUERTE).
El Código civil español trata otras situaciones, aparte del nacimiento del concebido, en los que se puede realizar la división como es el caso del aborto y la verificación de que la viuda no está gestando. Así, el artículo 966 de dicho Código establece que: “La división de la herencia se suspenderá hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta”. Por su parte, el artículo 715 del Código civil italiano permite expresamente que el juez, previa cautela de los derechos del concebido, autorice la partición caso en que la misma estará sujeta a condición resolutoria en razón de la existencia de algún nuevo heredero (DE CESARE). De otro lado, cabe señalar que el artículo 966 del Código español indica que “... el administrador podrá pagar a los acreedores, previo mandato judicial”.
Sobre la base de los argumentos antes expuestos es que el artículo 856 consagra la figura del hijo póstumo (posthumus) --aquél cuyo padre muere estando simplemente concebido-- teniendo éste el derecho a recibir la porción hereditaria que le correspondería si hubiese nacido antes de la muerte de su padre (VALENCIA ZEA).
7. La madre: el goce de los derechos hereditarios y alimentos
No hay nada que beneficie más directamente al concebido que el bienestar de su gestante lo que conlleva a que la misma tenga la facultad de valerse de los bienes materia de la herencia de aquél siempre que lo requiera, es decir si necesitase ser asistida, vale decir que requiera alimentos. El profesor Fernández Arce plantea que en este casos pueden plantearse dos hipótesis:
a. Que la madre no sea heredera del causante y carezca de recursos económicos para alimentarse, caso en el que puede solicitar el disfrute de la herencia de su hijo concebido si nace vivo. Para disfrutar temporalmente la herencia deberá acreditar que el concebido es hijo del causante progenitor.
b. Que la madre tenga la calidad de heredera del causante, correspondiéndole el goce de la herencia por propio derecho, no teniendo que solicitar alimentos a cuenta de la cuota hereditaria del concebido a menos que sea insuficiente.
Por su trascendencia, se trata de un derecho que corresponde al hijo concebido pero que la madre ejercita estos derechos en nombre y en bienestar de su hijo. Para Espinoza Espinoza, en la doctrina nacional, nos encontramos frente a dos beneficiarios del derecho a alimentos: la madre (beneficiaria directa) y el concebido (beneficiario indirecto).
El artículo 233 del Código civil colombiano, la madre no estará obligada a restituir lo que se le hubiere asignado a menos que se probase que procedió de mala fe (por ejemplo, un supuesto embarazo). Esta situación fue tratada de manera totalmente contraria por la doctrina nacional conforme a lo prescrito en el artículo 369 en el sentido que “Si el hijo nace muerto, la que iba a ser madre debe restituir lo que recibió por alimentos, aunque el padre hubiera reconocido al hijo por nacer, ya que la madre no tiene derecho a alimentos sino por cierto tiempo, antes, después del embarazo” (CASTAÑEDA).
8. Casos especiales
El artículo 856 permite la generación de situaciones especiales que, si bien no están tratadas de manera expresa en el supuesto de la norma, pueden desprenderse de un análisis objetivo de la misma. Lo casos en mención son los siguientes:
- a).- La posibilidad que mediante autorización judicial se obtenga la partición de los derechos patrimoniales del concebido, con la cautela correspondiente de los intereses de las partes sucesibles. La referencia está en el artículo 715 del Código civil italiano y en el boliviano artículo 1235 – II. Este último permite que “si median circunstancias que hagan conveniente la división antes de cumplirse estos hechos, el juez puede autorizarla fijando las cautelas necesaria”, de esta manera si bien los impedimentos para la división son comprensible estos pueden salvarse mediante cautelas y obtener la autorización judicial para proceder a la división (MORALES GUILLÉN). Para llevar a la práctica esta propuesta podemos sustentarnos en el artículo 987 del Código civil peruano.
- b).- Que los coherederos del concebido puedan adquirir la herencia, no la libre gestión, de una manera provisional. A mayor referencia véase el artículo 965 del Código español exige la seguridad y administración de los bienes de la herencia en tanto se produzca el nacimiento del heredero.
- c).- El que se puedan cumplir con las obligaciones del de cuyus previa decisión judicial y en resguardo de los intereses de los herederos (art. 966 del Código civil español).
- d).- La situación del concepturus (aquél que habrá de ser concebido) debería ser tratada en este artículo, tal como lo hace el código civil italiano, en el sentido que si se trata de un concepturus se podrá entregar a los coherederos los bienes materia de la herencia por disposición judicial y siempre que se cautele los intereses del concepturus (art.715 Código civil italiano). O como refiere el Code Francés que el hijo todavía no concebido en el momento de la donación-partición dispondrá de una acción semejante para satisfacer o completar su legítima (art. 1077-2).
- e).- Los embriones crioconservados, que por ser concebidos y por tanto sujetos de derecho, tienen vocación hereditaria por lo que debe aplicársele también la limitación legal de la partición de sus derechos patrimoniales. Claro que la situación aquí sería más complicada (el caso normal del plazo para la partición del concebido in utero es determinada, máximo será de 300 días) pues en la hipótesis del concebido ex útero la espera sería un plazo indeterminado, situación que si perjudicaría los intereses de los demás herederos. Frente a ello se debe establecer un tiempo para su implantación, o mejor dicho para la transferencia del embrión al útero de la madre a efectos que su gestación implique el momento del cómputo del plazo de la suspensión de la partición de sus derechos patrimoniales.
Bibliografía:
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