INCADUCIBILIDAD DE LAS ACCIONES DE FILIACION

Incaducibilidad de las acciones de estado filial

Generalidades

Dice Malaurie que en materia de filiación no existe una verdad absoluta ni única “Tal como lo muestran las expresiones del lenguaje vulgar, hay muchas verdades: la afectiva (“verdadero padre es el que ama”); la biológica (“los lazos sagrados de la sangre”); la sociológica (que genera la posesión de estado); la de la voluntad individual (“para ser padre o madre es necesario quererlo”); la del tiempo (“cada nuevo día la paternidad o la maternidad vivida vivifica y refuerza el vínculo”)”[1], y está en todo lo cierto. El tiempo, las costumbres, las nuevas relaciones y la genética no revierten el tema, al contrario lo hacen más complejo desfasando el derecho y contrariando sus normas.

La decimonónica regulación legal de la determinación y desestablecimiento de la filiación estuvo basada en un sistema presuncional en el que la certeza de los vínculos parentales fue objetada. El matrimonio justificó que el marido sea padre de la prole de su compañera legal, correspondiéndole en exclusividad negar su estado de ascendiente. Los vínculos familiares, y en especial los filiales, gozaron continuamente de una protección exclusiva es por ello que, en consonancia con los principios de integridad familiar (no dejar en suspenso el aspecto patrilineal in illo tempore) y del favor filii (no es bueno un niño sin padre), se fijó un plazo a fin que el padre accione dentro de él la negación de la paternidad del hijo parido por su mujer.

Son 90 los días que fija la ley peruana para la acción. Con el mismo planteamiento del código del 1852 (art. 223) y del 1936 (art. 302), que se ampararon en el Digesto (lib.XXV, tit.III, ley 1, §14)[2], el artículo 364 Código civil establece un plazo de caducidad[3] cuyo cómputo se inicia desde el día siguiente: 1) Al parto, si estuvo presente en el lugar o, 2) A su regreso, si estuvo ausente. Independiente del derecho de pernada y del ius prima noctis, el fundamento es que existiendo matrimonio, fidelidad de por medio, corresponde al marido estar al tanto de lo acontecido sexual y biológicamente por su mujer, situación para nada fidedigna. Estos supuestos, creados con antelación al cinturón de castidad (Edad Media) se basan en la ausencia física del marido que era común antiguamente en épocas de campañas, conquistas, guerras y viajes prolongados (en fin), llevando al hombre prácticamente a abandonar a su mujer por largos períodos que sumaban meses y hasta años. Apunta Federico Engels, en una interesante nota de Agassiz (Viaje por Brasil, Boston y Nueva Cork 1886, p.266), que “habiendo conocido a la hija de la casa, preguntó por su padre, suponiendo que lo sería el marido de la madre, oficial del ejército en campaña contra el Paraguay; pero la madre le respondió sonriendo: Nao tem pai, é filha da fortuna”[4]. La ilegitimidad por el ausentismo del marido no pudo seguir siendo desconocida. Entonces, había que proteger el regreso del hombre y su reinserción a la familia que había quedado en manos de la mujer con los instrumentos legales convenientes en caso encontrarse con descendencia que no le perteneciese, todo ello sin poner en peligro la estabilidad familiar frente a sus excesos o indecisiones. La teoría y la ley fue construida de esa forma. Siguiendo la doctrina clásica, el plazo para impugnar la paternidad matrimonial estaba dirigido a proteger los intereses de la prole, la intangilibidad de la paz doméstica[5], que la paternidad no sea incierta en el tiempo así como el envilecimiento de la prueba[6], lo que generó una suerte de indisolubilidad de filiación a símili del matrimonio[7], sumándose el rango imperativo de la norma insuflada por el interés del menor de contar con una filiación carente de contingencia alguna.

La presencia sitial del marido es lo que fija el computo del plazo. Situación bastante absurda para nuestros días si tomamos en cuenta el progreso de los medios de comunicación, del transporte y, sobre todo, por la veracidad filial a través de la prueba genética. Frente a esta coyuntura Espinoza Espinoza plantea una interrogante y se aproximada a una respuesta “¿por qué el plazo de caducidad de la pretensión contestatoria está en función de la “presencia” del marido? Simple y llanamente, debido a que de esa manera se encuentra en una posibilidad objetiva de constatar si, efectivamente, es (o no) el padre. Entonces, forzosamente se tendrá que llegar a la conclusión que el inicio del plazo no debe entenderse solamente a partir de la presencia física del marido, sino desde que se configura una situación en la que objetivamente se constata que el marido no es el padre, como es el supuesto de una prueba de validez científica”[8]. Este último planteamiento compenetrado con la verdad biológica es lo que apoya nuestra tesis como iremos sustentando.

Toda acción de estado filial debe sustentarse en una realidad, no a una eventualidad, considerando como esencial la verdad genésica. Esta es la tendencia contemporánea que sigue el derecho comparado. Un primer aproximamiento se dio con el Código civil alemán que, mucho más renovado en su momento, estableció una fórmula abierta: el plazo de 2 años para accionar la impugnación comienza a contarse “desde que el impugnante tenga conocimiento de las circunstancias contrarias a la paternidad”[9]. Para nada toma en cuenta la ausencia, alejamiento, ni falta de presencia del consorte, tan común en aquellos lejanos tiempos, como indicáramos.

Los problemas de paternidad deben ser resueltos en forma objetiva. Deliberar acerca del interés del menor y su identidad no es del todo concluyente dado que tenemos al frente los derechos del padre a saberse y reconocerse como tal en mérito al nexum sanguinis. La solución a cada uno de los casos que se presenten debe ser acorde con su esencia; bien cita Espinoza que una solución salomónica puede ser amparar las pretensiones contestatorias de paternidad manteniéndose los apellidos del menores implicados[10]. Innegable verdad ..., además de todo es esta la solución que avecinó la jurisprudencia cordobesa, desde 2002, de forma que la identidad ganada, la historia vital y el proyecto de vida del hijo no pude afectarse con el desplazamiento de su filiación[11].

La verdad formal frente a la verdad biológica. La primera impuesta por la ley, la segunda por la propia realidad natural. Por cierto, la verdad biológica no solo benefició a los hijos sin padre sino que hoy desestabiliza los presupuestos de la filiación marital facilitando en gran medida a un tercero a indagar el origen del hijo de mujer casada y, dado el caso, informar al padre legal de su carencia vincular lo que genera un hecho cierto que amerita una solución legal inmediata. La norma que inspira el artículo 364 del Código civil peruano está sustentada en el matrimonio como realidad formal haciendo surgir presunciones como el pater est y aquellas que hacen viable su impugnación, antagónicamente a que la verdad biológica puede demostrar todo --pero todo-- lo contrario.

El quid del asunto es entonces ¿qué debe primar?:

- Lo que dice la ley, sustentado en presunciones que justificarían un plazo para accionar o,
- Lo que manda la sangre como verdad impar.

Esta situación fue tratada en un interesante criterio judicial que no mereció mayor análisis en su momento a nivel local al considerar “Que, con respecto al plazo de caducidad que fija el artículo trescientos sesenticuatro del Código Civil, es necesario precisar que, la mencionada norma solo es aplicable a los casos de presunción de paternidad en la filiación matrimonial y no cuando está acreditado en las instancias de mérito que el mencionado ... tiene por padres biológicos a terceros; en consecuencia, la citada norma también ha sido citada indebidamente”[12].

La postura es por demás correcta; frente a la evidencia debe caer la apariencia, lo que fue refrendado en 1999 por el Pleno Jurisdiccional[13] acordando por unanimidad que el juez debe considerar al ADN como un prueba y no como una causal ya que lo que aporta es evidencia biológica.

La incaducibilidad de las acciones de estado filial

Brasil es el mejor ejemplo para sustentar el ocaso de la caducidad en las acciones de filiación.

Con el nuevo Código civil brasilero se suprime el plazo decadencial para el ejercicio de la acción para contestar la paternidad[14], independientemente que el padre esté presente en la casa donde se produjo el nacimiento, esté ausente o no se le haya ocultado el nacimiento[15], lo que se presenta como una verdadera novedad en el derecho comparado sudamericano. En efecto, el artículo 1601 consagra: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. Parágrafo único - Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação”.

De este modo, se desploman los vetustos presupuestos del derecho brasilero anterior arraigados en principios sociales y culturales totalmente superados por la biociencia de manera que en cualquier momento el marido puede impugnar la paternidad del hijo parido por su mujer bajo el sustento que “la verdad de la paternidad genética no puede estar subordinada a un plazo”, a decir de Venosa[16].

El tema, si bien es una novedad en el nuevo Código civil brasilero, en otrora fue expuesto por el tratadista Pontes de Miranda quien había avizorado, de alguna manera, la posibilidad de que la acción de filiación no prescribiera ni precluyera en tiempo alguno[17]. Es más, Lucía Teixeira Ferreira[18] nos dice que la imprescriptibilidad se encontraba prevista, desde 1990, en el Estatuto da crianza e do adolescente (art.27)[19], y que su tratamiento expreso en el actual Código destaca y enfatiza la razonamiento asumido por el 4ª Turno del Tribunal Superior de Justicia que, a partir de la década del 1990, se apartó diametralmente del plazo caducible del inciso 3[20] del artículo 178 del Código civil de 1916. Basándose en este criterio de la verdad biológica Nelson Nery[21] cita, oportunamente, que cuando el exámen hematológico excluye expresamente la paternidad tal hecho constituye una realidad intransponible para superar la presunción legal de paternidad. A ello le sumamos la postura cada vez más arraigada acerca de la improcedencia de la cosa juzgada en los procesos de filiación hasta la actuación de la prueba genética[22].

En está línea José Roberto Moreira Filho[23] menciona que la imprescritibilidad de las acciones de estado filial son reconocidas de forma macisa por la mayoría de la doctrina y, principalmente, por la jurisprudencia brasilera (Como ejemplo los considera Resp. 765479, Resp. 681837, Resp. 485511, todos del Tribunal Superior de Justicia)[24]. Respecto del citado autor, Moreira Filho, resulta interesante atender a su posición personal sobre este tema. Se sustenta en el hecho que la filiación descansa en tres pilares básicos: biológico, jurídico y sócio-afetivo[25] (relacionamiento integral). En este sentido fundamenta que las acciones de investigación y negatorias de paternidad y maternidad sólo podrían ser ejercidas cuando resulte evidente que el actor desconoce su ascendencia, descendencia o niega su calidad parental; entonces, al no formarse el vínculo socio-afectivo la decisión judicial que falle el aspecto parental debe representar siempre el mejor interés para las partes. Véase que la visión del profesor mineiro no es absolutista, simplemente justifica el ejercicio de la acción de desplazamiento cuando el vínculo paterno filial carezca del relacionamiento integral.

Y es lógico, sino respóndanse ustedes:

¿Por qué la ley debe hacer prevalecer una relación jurídica cuyo sustento real es la sangre y el sentimiento?

¿Qué hacer si no hay el afecto?

Será que lo biológico y lo afectivo están ganando terreno a la ley.

Derecho compardo

Los criterios en el derecho comparado son variados en cuanto a los efectos el transcurso del tiempo en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial. Podemos identificar cuatro modelos:

a. Directos en cuanto a la caducidad.- Los que establecen la caducidad que, valgan verdades, son la mayoría (Chile).

b. Directos en cuanto a la inextinguibilidad.- Los que no contemplan un plazo, declarando inextinguible la acción (Brasil).

c. Intermedios.- Admiten la caducidad solo en ciertos casos.

- Los que admiten el plazo desde que se tiene conocimiento directo de la no paternidad (Código de familia de Cataluña - 1998 art.106, 1, el marido puede ejercer la acción en el plazo de dos años desde la fecha que tenga conocimiento o del descubrimiento de las pruebas en que fundamenta la impugnación).

- Los que no admiten plazo salvo alguna excepción (Código de familia de Costa Rica – 1973, art.73, la acción puede intentarse en cualquier tiempo, salvo que el hijo estuviere en posesión constante de estado de hijo siendo el plazo de caducidad de un año).

d. Regulados por la jurisprudencia.- Las decisiones judiciales marcan la pauta.

- Los que declararon inconstitucional la norma por el máximo Tribunal modificando el criterio del Código civil (España).

- Los que no aplican el plazo por considerándolo inconstitucional resolviéndose cada caso en concreto (Argentina).






Solo como referencia los nuevos sistemas que regulan la filiación generada por la procreática restringen la impugnación de la filiación matrimonial cuando los cónyuges prestaron su consentimiento para reproducción con material genético de cedente (art. 8, 1, L.14/2006, Ley española sobre técnicas de reproducción humana asistida, art. 311-20 del Code)

Estado actual de la cuestión

La ley civil peruana en el artículo 364 del Código civil establece un plazo breve para impugnar la paternidad en aras de salvaguardar el interés del hijo (teoría de los efectos favorables), pero resulta recomendable modificar el sistema proponiendo que las acciones de estado civil sean incaducibles sincerando el sistema, tal como se hizo en la Propuesta integral de Reforma al Libro de Familia[26] que en su artículo 240 señaló “Las acciones de estado de familia son imprescriptibles e irrenunciables, la ley regula expresamente los casos de extinción de las mismas vía caducidad”.

El sustento es que el plazo valida la verdad formal en desmedro de la verdad biológica imponiendo legalmente un hijo, que se supone engendrado por los matrimoniados, con el que no se comparte la génesis.

La aplicación del artículo 364 de la norma nacional protege la integridad familiar y preserva la paternidad del hijo matrimonial, no obstante ello viola los derechos del padre imponiéndole un estado parental que no le corresponde, además veta de manera plena la posibilidad de una filiación verdadera del menor afectando derechos sustanciales como es el derecho a la filiación real y de gozar del estado de familia de acuerdo a su origen biológico, derechos estos amparados en la ley. No es la idea mantener vínculos vacíos de afecto y ejercicio, ello conduciría a consolidar una ficción que no se corresponde con el espíritu de la ley[27]. Afirmar lo contrario es una hipocresía.

Con esta orientación la Sala Especializada de Familia[28] consideró que en base del interés superior del niño y siendo que el menor cuenta con un año de edad deben agotarse en el presente proceso las acciones necesarias para al obtención de los medios probatorios pertinentes, debiendo disponer el juez se practique la prueba de ADN, por lo que se DECLARA NULO el auto que falla improcedencia de la demanda. Esta resolución fue elevada en consulta a la Corte Suprema de Justicia de la República, Sala de Derecho Constitucional y Social (Consulta 2858-2002, Lima), con la finalidad que se pronuncie sobre si el control difuso de la Constitución realizado por la Sala de Familia, respecto de la no aplicación del artículo 400 --por preferirse la norma constitucional, art. 2, inciso 1--, era correcto fallando la instancia suprema con la APROBACIÓN del auto en mención que declara inaplicable al caso el artículo 400, sin afectar su vigencia[29].

Los argumentos que orientan esta decisión judicial, en los que prima el vínculo genésico frente al vínculo formal, son clarísimos y van en nuestra dirección, pudiendo ser perfectamente aplicados a todas las acciones de estado filial establecidas en el Código civil peruano como son: acciones de impugnación de paternidad matrimonial (art. 364), de la impugnación de maternidad matrimonial (art. 372), impugnación de la adopción (art.385), negación del reconocimiento por parte del hijo (art.401) en los que se establece un plazo de caducidad para accionar[30]. Por lo visto la prueba genética genera toda una gran demanda en las acciones de estado filial, tanto en su determinación como impugnación. En este último caso se presenta como una prueba eficaz para los maridos que dudan de la casta matrimonial (será porque: “De cornudo o de asombrado, pocos han escapado”).

Posición jurisprudencial comparada

El primer paso dado para declarar inextinguible de las acciones de filiación fue dado por la jurisprudencia. No fue travesía sencilla, por el contrario se caracterizó por una serie de (in)decisiones que fueron transcurriendo de norte a sur, de lo formal, a lo biológico y a lo social, como los caracteres que construyen los nexos de parentesco. Partiendo de uno, llegando a otro, retrocediendo en algunos casos se fue fijando una nueva tendencia en el desconocimiento del estado filiatorio. Fíjense.

Uno de los primeros pasos: San Francisco (Córdoba) - Argentina

Ante un Juzgado de San Francisco (Córdoba) el marido de la madre del menor interpone acción de impugnación de la paternidad matrimonial. La parte demandada, litisconsorcio pasivo de la madre y el menor, dedujo excepción de prescripción. El actor planteo la inconstitucionalidad de los párrafos 2° y 3° del artículo 259[31] del Código Civil. El juez de primera instancia en diciembre del 2001 hizo lugar a la demanda, rechazó la excepción de prescripción interpuesta y declaró la inconstitucionalidad de la norma impugnada[32].

Decisión más clara y determinante: España

El Tribunal Supremo de España, el 13 de junio del 2002, declaró la inconstitucionalidad del artículo 137[33] del Código civil que establece el plazo tenía el hijo para impugnar su paternidad. Asimismo, el 3 de diciembre del 2002 decretó que no cabe considerar caducada la acción de impugnación de paternidad (art. 136[34] del Código civil) sustentándose que la imputable demora o dejación del actor para iniciar la impugnatoria (9 años después del nacimiento) no dependía directamente del padre quien se entera la carencia filial con los hijos de su mujer luego de la sentencia de separación matrimonial[35].

Siguiendo la línea trazada: Córdoba – Argentina

En un caso resuelto en el 2002 en Argentina por la Cámara de Familia de Córdoba[36] se promueve acción de impugnación de la paternidad matrimonial a pesar de haberse producido la caducidad prevista en el artículo 259 del Código Civil argentino, planteándose la inconstitucionalidad de dicha norma. En los hechos el accionante alega que contrajo matrimonio con la codemandada el 22 de septiembre de 1978 y el 28 de agosto de 1982 nace su hijo. El 20 de junio de 1989 se disuelve el matrimonio por divorcio. Ante la duda de la filiación se somete a la prueba biológica que lo excluye como padre. La codemandada niega el resultado afirmando que la acción está prescrita y que respecto del niño ha existido posesión de estado al mismo tiempo que la investigación extrajudicial de paternidad carece de valor científico. El actor discute la constitucionalidad del artículo 259 cit., refiriéndose a la limitación temporal; sobre el particular considera que se vulneran su: 1) derecho de defensa; 2) el principio de igualdad ante la ley; 3) los derechos patrimoniales que se derivan de la filiación como son los alimentos, los derechos sucesorales y la asunción de responsabilidad frente a los actos de los hijos; 4) el derecho de identidad del presunto hijo y, 5) el estado civil que involucra al orden público. La madre manifiesta que no corresponde la declaración de inconstitucionalidad por tratarse de una norma de orden público y que se afecta la identidad del hijo que es construida --hasta el presente-- en función de su emplazamiento filial. ¿Cómo se resuelve? Ahí viene lo interesante ... la Cámara de Familia hizo lugar a la demanda, declarando la inconstitucionalidad de la norma impugnada y, también, hizo lugar a la pretensión del hijo de continuar con el uso del apellido.

Grosso modo, la Cámara fundamenta la inconstitucionalidad del artículo 259 del Código civil argentino al contradecir normas constitucionales y Tratados Internacionales impidiendo al padre accionante el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad, lo que es arbitrario e importa una restricción al derecho al acceso a la justicia. El ejercicio de las facultades reconocidas por el derecho de familia suponen el respeto a la libertad que, no siendo absoluto, admite límites genuinos. Además, el plazo impuesto impide sin fundamento el ejercicio de los derechos por lo que no resulta razonable reconocer al marido y presunto padre la potestad de indagar solo por un término y negársela una vez transcurrido si la necesidad de conocer la verdad aparece con posterioridad a su conocimiento. Se viola el principio de igualdad pues tal restricción de accionar en un plazo determinado no la tiene el hijo, solo es impuesta al padre. Las pruebas biológicas demuestran con alto grado de certeza la verdadera filiación por naturaleza que representa el sentir de la comunidad y advierte como repugnante a la justicia mantener en la familia --por disposiciones ajenas-- a sujetos involucrados por una falsedad evidente de una filiación. Subyace en este razonamiento con carácter prístino la calidad de padre versus la de progenitor dándosele mayor relevancia a este último. De esta manera, la Cámara considera que la norma cuestionada por inconstitucional no puede ser sustentada con argumentos como la protección de la unidad familiar, la paz doméstica o el valor institucional de la familia legítima si se advierte que se trata de verificar si las relaciones se asientan en vínculos de sangre reales al presentarse el problema entre quienes se encuentran ligados por vínculos jurídicos[37].

Compartimos la posición de Ferrerira de la Rúa[38] sustentando que la Cámara efectúa un interesante análisis sobre el derecho la identidad que es planteado desde ángulos subjetivos diversos y resuelto en forma original con sólidos fundamentos jurídicos que entroncan las reglas de equidad; también nos sumamos al profesor cordobés Tavip[39] en el sentido que el plazo de caducidad, tal como se analiza en la sentencia, es claramente arbitrario y contrario a las disposiciones constitucionales por lo que se hace bien en fallar tomándose como raíz del tema el derecho a la identidad como esencial de la persona.

No obstante, las posturas a favor y las argumentaciones en pro de la defensa de la realidad biológica sustentadas en el fallo cordobés no han calado del todo, los criterios son variados. Ejemplo de una posición en contra es el porte de Krasnow quien sostiene respecto del fallo que “liberar de un plazo de caducidad a todas las acciones de filiación, puede afectar uno de los fines del derecho: la seguridad jurídica… abrir las puertas al planteo de una acción de filiación en todo tiempo, conduciría en muchos casos, a poner en riesgo el interés superior del niño frente a la inestabilidad de su emplazamiento filial …”[40]. En todo caso la autora argentina plantea como posible solución la ampliación de los plazos de caducidad en todas las acciones de filiación. Lo encantador de este criterio es que si bien la autora muestra su desacuerdo es conciente que la prueba de la realidad biológica merece un replanteo del criterio presuncional y de la estructura de la filiación.

Nuevamente al origen: España (sustentado posiciones)

Para precisar aún más este enfoque jurisprudencial en pro de la incaducibilidad del plazo para accionar la impugnación de la paternidad matrimonial regresamos a España y comprobamos que el Tribunal Constitucional mediante STC 138/2005[41], siguiendo la tendencia anteriormente citada, declaró inconstitucional el párrafo primero del artículo 136 del Código civil.

En este norte declara que la acción de impugnación de la paternidad matrimonial del artículo 136 Código español descansa sobre presupuestos distintos que las acciones de impugnación contempladas en los artículos 138[42] y 141[43] del Código civil, lo que justifica que el legislador haya establecido un diferente dies a quo para el cómputo del plazo de la acción de impugnación de la paternidad tomando en cuenta las distintas formas de determinación de la filiación. Además, el artículo 136 cercena el acceso a la jurisdicción del padre que descubre no serlo cuando transcurrió un año desde la inscripción registral de la filiación sin que esa limitación del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 Constitución Española) guarde proporcionalidad con la finalidad perseguida de dotar de seguridad jurídica a la filiación matrimonial. Y es que si bien la imposición al marido de una paternidad legal que responda a la realidad biológica no ha sido buscada (como ocurre en los casos de adopción y de inseminación artificial) ni consentida conscientemente, sino impuesta por una presunción legal (artículo 116 Código Civil), que siendo inicialmente iuris tantum (ATC 276/1996, de 2 de octubre, FJ 4) sin embargo, transcurrido un año desde la inscripción de la filiación, conocido el nacimiento, se transforma en presunción iuris et de iure. Esto resulta incompatible con la norma constitucional española de facilitar la investigación de la paternidad (artículo 39.2) y, por extensión, con la dignidad de la persona (artículo 10.1), así como con el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1) en su dimensión de acceso a la jurisdicción.

Revitalizando criterios: Mar del Plata - Argentina

El Tribunal de Familia de Mar del Plata, en marzo 2005, rechazó el recurso de reconsideración interpuesto por la Asesora de Incapaces contra la Resolución por considerar que el plazo previsto por el artículo 259 del Código Civil debe computarse a partir de que el actor tomó conocimiento de la realidad biológica del niño, de forma que rechazó el planteo de caducidad opuesto por la madre ante la acción de impugnación de paternidad promovida por su cónyuge[44].

Posición clara y determinante: Buenos Aires - Argentina

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Buenos Aires), en mayo del 2005, falló que aun cuando haya transcurrido el plazo de caducidad previsto en el artículo 259 del Código Civil no corresponde rechazar la acción de impugnación de la paternidad matrimonial incoada por el padre legal del menor, si en el marco de dicha acción se realizó un estudio de ADN del cual surge que aquél no es hijo del actor. Dejar en manos de la Defensoría de Menores e Incapaces la promoción de un nuevo proceso de impugnación sobre la base de la prueba presentada en el anterior, no sólo atenta contra el derecho a la identidad y el superior interés del niño, sino también contra los principios de celeridad y economía procesal[45].

Sin quedarnos atrás: Lima – Perú

Algunas decisiones judiciales en nuestro medio se orientan favor del carácter inextinguible de la acción de negación de paternidad. Por ejemplo:

“Que, encontrándose en discusión la Filiación biológica del niño, resulta imperiosa la necesidad de que ésta se dilucide y la justicia resuelva la incertidumbre generada a fin de que pueda gozar de las garantías que el ordenamiento jurídico le otorga en aras de su seguridad y protección presente y futura, máxime si existe el imperativo que en toda decisión que adopte el estado peruano, particularmente el órgano jurisdiccional se debe tomar en consideración el interés Superior del Niño ... por lo que en presente proceso deben agotarse las acciones necesarias para la obtención de los medios probatorios ..., debiendo disponer la Juez de la causa en el estadio correspondiente se ordene se practique la prueba de ADN respectiva ... declararon NULA la resolución ... mediante la cual se declara improcedente la demanda propuesta por don XXX contra doña YYY sobre Contestación de Paternidad, en razón de que ha caducado el derecho del recurrente en amparo de lo dispuesto en el artículo 364° del Código Civil; ORDENARON a la Juez de la causa renovar al acto procesal correspondiente...”[46].

Esta Resolución de vista fue elevada en consulta a la Suprema la que decreta:

“NOVENO: Que, en el caso concreto al estar en discusión la filiación del menor nacido dentro del matrimonio contestado por quién aduce no tener la condición de padre biológico, es necesario que tal circunstancia sea dilucidada en concordancia con lo que establece el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño; por lo que APROBARON la resolución consultada de fojas ciento cincuenta su fecha tres de diciembre del dos mil cuatro, que en el caso de autos deja de aplicar el artículo 364 del Código Civil al preferir la norma constitucional contenida en el artículo 2 inciso 1 de la Carta Magna...”[47].

La Sala Social y Constitucional de la Corte Suprema revisó la de vista en mérito a la aplicación del control difuso aplicado por haberse preferido la norma constitucional que ampara esencialmente la identidad (art. 2, inc.1)[48] sobre las desfasadas normas del Código civil.

El problema es que no hay unanimidad de criterios en los casos judiciales. Esta posición, al no ser secundadas por otras instancias, en lugar de uniformidad logró deformidad de criterios en la materia en litis. Debe reconocerse que el asunto al tratarse de intereses personales, familiares y de contenido social merece una especial discusión siendo la doctrina y la jurisprudencia la encargada de orientarnos, fijando y y afinando el criterio final, sea favor como sustentamos en el presente ensayo o, según el caso, en contra[49].

Una simple reflexión final

Independiente de la seguridad jurídica, de la protección a la integridad de la familia, la consagración del matrimonio y al interés del menor que es aquello en que se asienta el plazo de caducidad de la acción negatoria de paternidad, no es menos cierto que las relaciones personales y familiares han evolucionado.

La familia no es la misma de antes, sus necesidades son otras. Pero seguimos suponiendo que los hijos nacidos dentro del matrimonio son del consorte y, si este tiene alguna duda, podrá negarlos recurriendo a las presunciones aceptadas por la ley y, recientemente al ADN.

Con las presunciones y su improbaza no había mayor problema --quedaba la duda-- pero qué sucede si el examen genético descarta la paternidad del cónyuge y, a mayor desconsuelo del marido cornudo el plazo caducó, se le pasó. ¿Cómo podrá vivir ese hombre a quien la infidelidad y hasta la propia ley le jugaron una mala pasada? El Código civil peruano fue y sigue siendo pensado sobre premisas desfasadas; niega la realidad en qué vivimos. Se tropieza día a día con relaciones y conductas modernas que jamás imaginó; rehúsa reconocer una modificación o dar cabida a aguas más movidas que serán de paz a futuro (no solo en este caso). Para eso están los jueces, al menos esa es la idea, para que analicen los casos, piensen, y hagan justicia no para uno (o unos) sino para todos. No habrá ley perfecta, jamás, no la esperen.

De qué vale un plazo que para nada reafirmará los lazos familiares si la filiación está en disputa justamente por haber extraviado uno de sus tres elementos (legal, biológico o social). Un término para accionar, cuando existe la forma de demostrar el nexum filii implica graves límites a derechos como el acceso a la justicia, la defensa, la igualdad, la identidad aparte de comprometer derechos patrimoniales y de propiedad generados como consecuencia del establecimiento del parentesco. Los fallos judiciales y la teoría citada nos orientan a una nueva dimensión las relaciones paterno filiales y, más aún, los veredictos argentinos sugeridos en este ensayo --por si no fuera poco-- fundamentan la incaducibilidad del plazo en la impugnación de la paternidad matrimonial en la doctrina del derecho a la identidad de nuestro maestro Carlos Fernández Sessarego (Derecho a la identidad persona, Buenos Aires, Astrea, 1992) con el presupuesto que filiación, identidad y su revelamiento instituyen su umbral en los derechos fundamentales de la persona más en la propias relaciones familiares. En éste entendimiento, no tenemos que buscar en otros horizontes la solución de problemas que atraviesa el derecho peruano si, justamente, otros ordenamientos se descansan en la evolución de la doctrina peruana… Una vez más no aprovechamos nuestros recursos propios (por falta de creatividad y pereza extrema) y eso si es malo (muy malo).

El carácter inextinguible de la acciones de estado filial son una realidad en la doctrina, en la jurisprudencia y en la legislación comparada. En todo caso, el criterio de la Casación 2390-2004 ICA (Perú) que valida el plazo de caducidad para accionar la contradicción de la paternidad no hace más que recordarles a aquellos maridos que, a pesar de todo, no les queda otra sino expresar canturreadamente... ¡Ay hijo mío! cómo te pareces a tu verdadero padre.

Y así de la cosas ... Todos felices.

Chorrillos, 16 octubre de 2006
[1] MALAURIE, Philippe: « La Cour Euro-péenne des droits de l’homme et le “droit” de connaître ses origines. L'affaire Odièvre», en: La semaine juridique, 26/3/2003, No. 26 p.546. Cit. Sala Primera de la Excelentísima Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Argentina, 12/5/2005, Causa No. 81.859.

[2] Como afirma APARICIO GOMEZ SÁNCHEZ, Germán: Código civil, Tomo X, Lima, Taller de Linotipia, 1942, p.282.

[3] En efecto se trata de un plazo de caducidad no de prescripción conforme queda claro en la doctrina local con Fernando Vidal Ramírez (Prescripción extintiva y caducidad, Lima, Gaceta Jurídica, agosto del 2006, p. 263 y 264) y en la posición judicial “Segundo.- Que, el plazo contenido en el artículo 364 del Código Civil es uno de caducidad y debe computarse en el presente caso desde la fecha del parto por haber estado presente el actor, y tiene su razón de ser en la defensa de la tranquilidad de los hogares y de la estabilidad social”, Cas. Nº 1347-00 (2000) HUAURA, de alguna manera siguiendo el planteamiento de 1998 de la Sala de Familia declarando que “La acción contestatoria de impugnación debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de caducidad de 90 días. La caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte”, Exp. Nº 1733-98.

A mayor abundamiento, hace buenas décadas que la doctrina comparada consideró que se trata de un plazo de caducidad de modo que no admite interrupción, ni es susceptible de suspensión (RODRÍGUEZ, Silvio: Direito civil, Direito de familia, 27ª edición actualizada por Francisco José Cahali, volumen 6, Sao Paulo, Saravia, 2002, p.327). Sin embargo, cabe dejar en claro que se sigue utilizando --aún-- el término prescipción como uno de caducidad por confusión linguística debido al poco estudio de la caducidad en nuestro medio que, decir de Fernando Vidal Ramírez, siempre fue considerada como un pariente pobre dentro de las instituciones jurídicas.

[4] ENGELS, Federico: El origen de la familia, la propiedad privada y el estado, Lima, Ed. Perú Andino, 1998, p. 71.

[5] FRANÇA R., Limongi: Instituções de direito civil, 5ª edición, revisada y actualizada, São Paolo, Saraiva, 1999, p.268.

[6] DA COSTA PIMENTA, José: Filiação, Portugal, Coimbra, 1986, p. 113.

[7] POCAR, Valerio y RONFANI, Paola: La famiglia e il diritto, 5ª edic. (renovada), Roma, Ed. Laterza, marzo 2003, p.200.

[8] ESPINOZA ESPINOZA, Juan: “El acto jurídico a través de la jurisprudencia”, en: Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, Vol.10, No. 74, noviembre de 2004, pp. 94 y 95.

[9] BGB, artículo 1600b.

[10] ESPINOZA ESPINOZA, Juan: “El acto jurídico a través de la jurisprudencia”, en: Diálogo con la Jurisprudencia, Lima, Vol.10, No. 74, noviembre de 2004, pp. 94 y 95.

[11] “La falta de norma legal expresa que autorice la conservación del apellido aun después de demostrada la falta de filiación paterna no es obstáculo para su procedencia, pues se satisface el mandato constitucional de respetar los derechos fundamentales y se asientan en causas válidas que, por otra parte, no ocasionan perjuicio al progenitor demandado”. Cámara de Familia, 1° Nominación, Córdoba (Argentina), 23/10/2002.

[12] Sexto considerando de la Casación No. 2657-98/Lima del 4 de mayo de 1999 (publicada 17/09/1999), en: www.iuriscivil.com. Además, citado sin análisis alguno por PLACIDO VILCACHAGUA, Alex: Filiación y patria potestad, Lima, Gaceta Jurídica, marzo 2003, p.327 y 328.

[13] Poder Judicial del Perú: Pleno Jurisdiccional de Familia, 1999.

[14] DINIZ, María Elena: Curso de Derecho civil brasilero, vol. 9, 17ª edición actualizada, Sao Paulo, Saraiva, 2002, p.383.

[15] Con similar referencia Cfr. RIZZARDO, Arnaldo: Directo de familia, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p.430.

[16] VENOSA, Silvio de Salvo: Direito civil, 2ª edición, volumen 6, Sao Paulo, Atlas, 2002, p. 263.

[17] MIRANDA, Pontes de: Tratado de direito privado, 1ª edición, Tomo 9, Campinas, Bookseller, 2000, p.79.

[18] TEXEIRA FERREIRA, Lúcia Maria: In Novo Código Civil: Do Direito de Familia (Coord.: Heleiosa Maria Daltro Leite), pp. 203-205. Cit. PEREIRA, Caio Mário da Silva: Instituições de directo civil, 14ª edição, Vol. V, Río de Janeiro, Forense, 2004, p.330.

[19] “Artículo 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça”.

[20] “Artículo 178. Prescreve: ... § 3o Em 2 (dois) meses, contados do nascimento, se era presente o marido, a ação para este contestar a legitimidade do filho de sua mulher (artículo 338 e 344)”, Código civil brasilero de 1916.

[21] NERY JUNIOR, Nelson y DE ANDRADE NERY, Rosa María: Código civil comentado, 4ª. Edición revisada, ampliada y actualizada hasta 20.5.2006, São Paolo, Ed. Revista dos Tribunais, 2006, p.898.

[22] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: Divorcio, filiación y patria potestad, Lima, Grijley, 2004, pp.168 y 169.

Además de posiciones jurisprudenciales interesantes en ese sentido "Diferentemente seria a minha conclusão se, em vez da evidente malícia no comportamento da parte, ficasse claro que a paternidade, embora reconhecida na sentença, não correspondia à realidade, isso demonstrado em exame com grau absoluto de incerteza. A regra da coisa julgada, válida para o tempo em que não se conhecia prova segura da filiação, e por isso dependente de ficções, não pode ser mantida contra a evidência da verdade que se extrai do exame de DNA, pois a ninguém interessa – nem aos filhos, nem aos pais, nem à sociedade – que o registro seja a negação da realidade”, Criterio del Ilustre Ministro Ruy Rosado de Aguiar en Resp. Nº 196.966-DF, seguido luego por Eminente Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira en Recurso Especial Nº 226.436-PR, Cit. por BENTO DA SILVA, Wesley Ricardo: A flexibilização da coisa julgada em matéria de paternidade, en: http://jus.uol.com.br/ (Elaborado 12.2004).


[23] Comunicación personal via mail (6/10/2006), Presidente da Comissão de Bioética e Biodireito da OAB/MG, Profesor de Direito de Família e Sucessões da PUC/Minas, Brasil.

[24] Vid. http://www.stj.gov.br/ (oct. 2006).

[25] MOREIRA FILHO, José Roberto: “Conflitos jurídicos da reprodução humana assistida. Bioética e Biodireito”, en: www.jus.com.br (oct. 2006).

[26] VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: Divorcio, filiación y patria potestad, Lima, Grijley, 2004, pp.351 y ss.

[27] KRASNOW, Adriana N.: “La presunción legal de la paternidad matrimonial”, en: La Ley 25/09/2005, además en: www.mpd.gov.ar (octubre 2006). La autora trata en especial la improcedencia del plazo de caducidad en aquellos casos del cese de la presunción legal de la paternidad matrimonial pero que muchos de sus criterios asumimos.

[28] Exp. 860-2002, Lima, Impugnación de reconocimiento paternidad.
[29] En el derecho comparado se sigue la misma orientación. En España se presentó demanda de nulidad del reconocimiento de una menor y la cancelación en el Registro Civil del apellido paterno manifestándose que no era el padre biológico, lo cual fue plenamente determinado y de lo que recién se dio cuenta por declaración de su mujer en el previo proceso seguido de separación matrimonial. En primera instancia se declaró fundada la demanda, porque “no se pretende despojar al reconocido de un "status filii" por una mutación de los deseos del reconocedor. Se trata, en puridad, de desvelar la inexistencia de un requisito objetivo (el de la paternidad) que debe concurrir al reconocimiento, en la medida en que este afirmaba una realidad biológicamente inexistente". Siendo revocada en segunda, porque el demandante no puede “desdecirse de lo que de forma tan solemne y libre manifestó en su día ante el Encargado del Registro Civil, obligándose a las consecuencias de comportarse como padre de la reconocida aceptando ser tenido como tal aún sabiendo que biológicamente no lo era”. Presentado el recurso de casación por el demandante, el Tribunal Supremo, mediante sentencia N° 12-06-2004, falló ha lugar el recurso de casación considerando que debe primar la verdad biológica sobre la formal, toda vez que la realidad sería “clamorosamente inexacta si se atribuyera a quien ha probado que no engendró el hijo y solo se limitó a reconocerle como acto de complacencia y, aún más, se llegaría a proteger situaciones de indefensión, que violentan el artículo 24 de la Constitución” y, en atención a ello, confirma la sentencia de primera instancia. STS 12-06-2004: Impugnación de filiación paterna, reconocimiento de hijo contra la realidad biológica. www.laley.net (5/11/2004).
[30] Mayor referencia Vid. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: “Plazo para negar el reconocimiento”, en: Código civil comentado, Lima, Gaceta Jurídica, junio 2003, p. 400.

[31] “Artículo 259.- La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo. En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido”.

[32] Vid. http://www.mpd.gov.ar/ (oct. 2006). Cit. Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil, Comercial y de Familia de 3ª Nominación de San Francisco, 11/12/2001, Publicado en: La Ley 02/10/2003, 7 - Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho de Familia - Marcos M. Córdoba, p. 266.
[33] “Artículo 137.- La paternidad podrá ser impugnada por el hijo durante el año siguiente a la inscripción de la filiación. Si fuere menor o incapaz, el plazo contará desde que alcance la mayoría de edad o la plena capacidad legal. El ejercicio de la acción, en interés del hijo que sea menor o incapacitado, corresponde, asimismo, durante el año siguiente a la inscripción de la filiación, a la madre que ostente la patria potestad o al Ministerio Fiscal. Si falta en las relaciones familiares la posesión de estado de filiación matrimonial, la demanda podrá ser interpuesta en cualquier tiempo por el hijo o sus herederos”.
[34] “Artículo 136.- El marido podrá ejercitar la acción de impugnación de la paternidad en el plazo de un año contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil. Sin embargo, el plazo no correrá mientras el marido ignore el nacimiento”.
Si el marido falleciere antes de transcurrir el plazo señalado en el párrafo anterior, la acción corresponde a cada heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo.
Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el año se contará desde que lo conozca el heredero”.

[35] Esta sentencia toma como base dos resoluciones judiciales anteriores la STS del 30/1/1993 y la STS 23/3/2001.

[36] Cámara de Familia, 1° Nominación, Córdoba (Argentina), 23/10/2002, en: La Ley, 2003-C, p.299.
[37] Vid. FERREIRA DE LA RÚA, Angelina, "Un fallo que declara la inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Civil y que efectúa una interesante interpretación del derecho a la identidad", en: La Ley, Tomo 2003-C, pp.299 a 307.

[38] FERREIRA DE LA RÚA, Angelina: "Un fallo que declara la inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Civil y que efectúa una interesante interpretación del derecho a la identidad", en: La Ley, Tomo 2003-C, Buenos Aires, p. 300.

[39] TAVIP, Gabriel Eugenio: “Acción de impugnación de la paternidad matrimonial, plazo de caducidad y planteo de inconstitucionalidad”, en: Revista Semanario Jurídico de Córdoba, No. 1.393, 26 de diciembre de 2002.

[40] KRASNOW, Adriana N.: “La filiación por naturaleza y la aplicación de normas de jerarquía constitucional”, en: La Ley, Buenos Aires, 2006-B, p.837.

[41] España, STC. 138/2005, de 26 de mayo de 2005, Inconstitucionalidad del artículo 136, párrafo 1º del Código civil (caducidad en la impugnación paternidad matrimonial).

Con la misma posición la STC. 156/2005, de 09 de junio de 2005, ha declarado inconstitucional el párrafo primero del mismo artículo por las mismas razones que la STC 138/2005, de 26-05-2005 (BOE Suplemento Tribunal Constitucional núm. 162, de 08-07-2005, pp. 122-126). La sentencia resuelve de este modo la cuestión de inconstitucionalidad núm. 4203/2003, planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gandía, por supuesta inconstitucionalidad del primer párrafo de este artículo, en la redacción dada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, por posible contradicción con el artículo 24.1 CE. El TC había admitido a trámite esta cuestión de inconstitucionalidad mediante providencia de 16 de septiembre de 2003 (BOE núm. 235, de 01-10-2003, p. 35636).

[42] “Artículo 138.- Los reconocimientos que determinen conforme a la Ley una filiación matrimonial podrán ser impugnados por vicio de consentimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 141. La impugnación de la paternidad por otras causas se atendrá a las normas contenidas en esta sección”.

[43] “Artículo141.- La acción de impugnación del reconocimiento realizado mediante error, violencia o intimidación corresponde a quien lo hubiere otorgado. La acción caducará al año del reconocimiento o desde que cesó el vicio de consentimiento, y podrá ser ejercitada o continuada por los herederos de aquél, si hubiere fallecido antes de transcurrir el año”.

[44] Vid. http://www.mpd.gov.ar/ (oct. 2006). Cit. Tribunal de Menores Nro. 1 de Mar del Plata, 21/03/2005, Publicado en: LLBA 2006 (setiembre), 1010, con nota de Silvia Eugenia; Rodríguez Fanelli, Lucía Fernández.

[45] Vid. http://www.mpd.gov.ar/ (oct.2006). Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala J, 03/05/2005, Cit. Publicado en: La Ley 21/06/2006, 6, con nota de Augusto C. Belluscio - ED 213, p.515.

[46] Corte Superior de Justicia de Lima Sala Especializada de Familia, Exp. No. 3041-2004. Materia: Contestación de Paternidad (3/12/2004).

[47] Corte Suprema de Justicia, Consulta 149-2005 Lima (14/02/2005).

[48] “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: inciso 1.- A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar”.

[49] Debe reconocerse que en la jurisprudencia comparada existe un reciente criterio en contra como es el caso del fallado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil del Neuquén en junio del 2006 que falla declarando que Corresponde rechazar la impugnación de paternidad en tanto el actor dejó transcurrir largamente el plazo señalado por el artículo 259 del Código Civil, no obstante que él mismo señala haber tenido dudas en todo momento respecto a su paternidad pues, dicho plazo de caducidad no es un capricho legislativo, dado que la conformación del orden familiar requiere cierta estabilidad en las diversas formas de emplazamiento de sus integrantes, por lo que dejar liberada indefinidamente la posibilidad de que el padre cuestione su carácter de tal, sin limitaciones temporales, lesionaría claramente tal estabilidad (del voto en disidencia del doctor Videla Sanchez). Vid. Cámara de Apelaciones en lo Civil del Neuquén, Sala I, 06/06/2006, Publicado en: La Ley Patagonia, 2006 (agosto), p.474.