Exigibililidad o facultad

El sometimiento de los herederos del supuesto padre a la prueba de ADN

La Casación 4585-2007-ICA, Sala Civil Permanente de la Corte Suprema dictada el 16/07/2008, publicada el El Peruano el 02/03/2009, considera que si el presunto padre ha fallecido puede ordenarse la exhumación del cadáver para realizar la prueba de ADN diligencia que, de ser imposible actuar por haber sido cremados los restos del padre presunto, podrá llevarse a cabo con sus herederos.


CAS. N° 4585-2007 ICA. Lima, dieciséis de Julio del dos mil ocho.- LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa numero cuatro mil quinientos ochenta y cinco - dos mil siete; en audiencia publica de la fecha y producida la votación correspondiente conforme a ley, en discordia; con el voto del Vocal dirimente señor Vocal Supremo Pajares Paredes, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casación la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y uno, su fecha diecisiete de Julio del dos mil siete, expedida por la Segundo, Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que confirmando la sentencia de primera instancia de fojas trescientos cincuenta y cuatro, su fecha catorce de noviembre del dos mil seis, declara fundada la demanda interpuesta por doña Mirtha Alida Rubini Espinoza con lo de más que contiene, sobre filiación extramatrimonial. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACION: Mediante resolución de fecha diecinueve de octubre del dos mil siete, corriente a fojas treinta y cuatro del cuaderno de casación, se ha declarado procedente el recurso de casación propuesto por la codemandada doña Graciela Piccone Gotuzzo Ruda de Rubini por las causales relativas a la interpretación errónea y contravención a las normas que garantizan el derecho al debido proceso. 3. CONSIDERANDO: Primero.- Que, debe analizarse en primer lugar la causal adjetiva, pues debido, a su naturaleza y a los efectos que produce, si mereciera amparo carecía de objeto pronunciarse respecto a la causal sustantiva. Segundo.- Que, examinado el error in procedendo denunciado, es del caso señalar que en materia casatoria si es factible ejercer el control casatorio de las decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se han infringido o no las normas que garantizan el derecho al debido proceso; teniéndose en cuenta que este supone el cumplimiento de los principios y de las garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, cautelando sobretodo el ejercicio absoluto del derecho de defensa de las partes en litigio. Tercero.- Que, la impugnante en su escrito de casación denuncia la contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, manifestando que la prueba del ADN no está prevista ni autorizada por el articulo 402 del Código Civil, denunciando también que dicha prueba no fue ofrecida por la demandante con respecto a doña Graciela Piccone Gotuzzo viuda de Rubini, a quien oficiosamente se comprendió en el apercibimiento[EVR1] . Cuarto.- Que, al respecto, cabe señalar que el articulo 402, inciso 6° del Código Civil determina que la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada, cuando se acredita el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba del ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. Quinto.- Que, de otro lado, aparece de la audiencia de saneamiento y conciliación de fojas ciento sesenta y siete a ciento setenta que la prueba de ADN ofrecida por la demandante fue admitida por el A-quo disponiéndose su actuación; apareciendo también de la propia audiencia que se declare infundada la oposición formulada por las demandadas respecto del citado medio de prueba, habiéndose asimismo declarado improcedente la apelación interpuesta por los fundamentos que aparecen del acta en cuestión. Sexto.- Que, en lo que se refiere a lo dispuesto por el juzgador de primera instancia para que la prueba del ADN comprenda a doña Graciela Piccone Gotuzzo viuda de Rubini, es del caso señalar que el articulo 194 del Código Procesal Civil autoriza el Juez ordenar de oficio la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes; debiendo tomarse en consideración en el presente caso, que a fojas ciento ochenta y cuatro el laboratorio "Bio Links" requirió al Juzgado tomar las muestras biológicas de la madre de las emplazadas. Sétimo.- Que, a mayor abundamiento, resulta de aplicación en el caso de autos la previsión que contiene el articulo III del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil que determina que el Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica. [EVR2] Octavo.- Que, la sentencia de primera instancia ha sido confirmada por sus propios fundamentos por la Sala Civil Superior, por ello es un hecho establecido por las instancias de merito los fundamentos puestos por la actora en su escrito de demanda, concluyendo ambas que la demandante es hija de don Gino Guido Rubini Drago. Noveno.- Que, siendo esto así, es evidente que no existe contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, toda vez que las demandadas no han cumplido son asumir la carga de la prueba respecto de los hechos que sustentan su contradicción[EVR3] . Décimo.- Que, por lo anteriormente expuesto, no se ha evidenciado la causal casatoria adjetiva propuesta, advirtiéndose que el Colegiado Superior al expedir la recurrida se ha ceñido a los principios de congruencia procesal, motivación de las resoluciones judiciales, valoración conjunta de los medios probatorios y carga de la prueba habiéndose aplicado correctamente las reglas de la sana critica y resaltándose el valor justicia. Décimo Primero.- Que, en lo que respecta a la interpretación errónea del articulo 402, inciso 6° del Código Civil denunciado por las demandadas, es de advertir que el mencionado dispositivo legal no establece que la prueba del ADN este referida específicamente a las huellas genéticas del presunto padre para compararlas con las huellas de quien reclama la paternidad; no existiendo dispositivo legal alguno que prohíba la comparación de las huellas genéticas de la actora con las demandadas, teniendo en cuenta que los restos mortales del presunto padre han sido cremados[EVR4] como es de verse del acta de fojas noventa y seis. Décimo Segundo.- Que, igualmente el articulo 406 del Código Civil, también denunciado por las demandadas, dispone con claridad que la acción de declaración de paternidad se interpone contra el padre o contra sus herederos si este hubiera muerto, por lo que la causal denunciada resulta inamparable. Décimo Tercero.- Que, este dispositivo señala que en caso de fallecimiento del padre se emplazara a los herederos, ya que la pretensión no se extingue con el fallecimiento del presunto padre. Décimo Cuarto.- Que, cabe mencionar también que existe reiterada y uniforme jurisprudencia que determina que si el presunto padre ha fallecido, se puede ordenar la exhumación del cadáver para realizar la prueba del ADN, diligencia que de ser imposible actuar por haber sido cremados los restos del padre presunto, podrá llevarse a cabo con sus herederos, tomándose en consideración que el ADN es trasmitido de padres a hijos en los cromosomas del óvulo y del espermatozoide; todo el ADN que tiene una persona proviene de sus padres, la mitad del padre y la otra mitad de la madre[EVR5] . Décimo Quinto.- Que, no habiendo prosperado ninguna de las causales esgrimidas por las emplazadas, el presente recurso deviene en infundado y estando a las conclusiones que preceden de conformidad con lo dispuesto por el articulo 397 del C6digo Procesal Civil, 4. DECISIÓN: Con lo expuesto en su dictamen por la señora Fiscal Supremo en lo Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto a fojas a cuatrocientos sesenta y seis por doña Graciela Piccone Gotuzzo viuda de Rubini; b) En consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y uno a cuatrocientos sesenta y cuatro, de fecha diecisiete de Julio del dos mil siete, expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica. c) CONDENARON a la parte recurrente a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; así como al pago de las costas y costos originados en la tramitación del presente recurso. d) DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad, y los devolvieron.- SS. PAJARES PAREDES, CAROAJULCA BUSTAMANTE, MANSILLANOVELLA, VALERIANO BAQUEDANO
EL SECRETARIO DE LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE CERTIFICA: Que los señores Vocales Supremos Caroajulca Bustamante; Mansilla Novella y Valeriano Baquedano, vuelven a suscribir su voto que fuera firmado con fecha once de marzo del año en curso, el mismo que corre de fojas ochenta a ochenta y siete; de lo que doy fe. Lima, dieciséis de Julio del dos mil ocho.

EL VOTO DE LOS SENORES SANCHEZ- PALACIOS PAIVA Y MIRANDA CANALES, ES COMO SIGUE: Y CONSIDERANDO; Primero: Según la copia certificada de la partida de nacimiento extendida por mandato judicial en el Registro del Estado Civil de la Municipalidad de Pisco, corriente a fojas tres y repetida a fojas cuatrocientos cincuenta, la demandante nació en dicha ciudad el dieciocho de enero de mil novecientos cincuenta y seis, a interpuso su demanda de declaración judicial de paternidad el veintiocho de enero del dos mil cuatro, según el sello de Mesa de Partes de fojas dieciocho, treinta años después de haber adquirido la mayoría de edad y trece años después de la muerte del presunto padre, ocurrida el tres de marzo de mil novecientos noventa y uno, según resulta de los documentos de fojas noventa y tres a noventa y seis, los que acreditan la cremación de sus restos mortales[EVR6] . Segundo: La sentencia de primera instancia ha declarado fundada la demanda considerando la declaración de la propia demandante (sexto considerando) la testimonial de dona Bertha Adelina Cornejo Hernández (sétimo considerando), una declaración suscrita por María Rebeca Altamirano Sotelo (octavo considerando) la partida inscrita por mandato judicial (Noveno considerando), y el hecho que las demandadas, esposa e hijas del imputado padre no se han sometido al examen de ADN (décimo considerando), razonando a continuación que el ADN del padre puede ser reconstruido con muestras de sus parientes cercanos[EVR7] . La sentencia superior se sustenta en la libre valoración de la prueba, incide en la negativa de las demandadas de someterse a la prueba de ADN y confirma la apelada. Tercero: En aplicación de las legislaciones civiles de mil ochocientos cincuenta y dos y en la de mil novecientos treinta y seis, los Tribunales, uniformemente, para declarar la paternidad extramatrimonial, exigían la presentación de prueba escrita indubitable emanada del presunto padre, siendo insuficientes las testimoniales, ninguna otra prueba hacia merito suficiente. Cuarto: Con la legislación actual y el reconocimiento de los avances científicos en materia de genética, se ha incorporado la, prueba del ácido desoxirribonucleico, denominada de ADN que es el elemento químico de que están compuestos los genes de la persona humana, prueba científica de valor determinante en la investigación de la paternidad[EVR8] , que en su aplicación ha dejado de lado el viejo aforismo romano "pater semper inpertus" y la negativa a su realización por el presunto padre demandado, origina una presunción de la relación paterno filial. Esta, presunción es de aplicación cuando el emplazado es el presunto padre, y cuando quien se niega a someterse a la prueba es el presunto progenitor, pues en ese caso prima el derecho que tiene el actor a su identidad y a conocer su origen biológico. Quinto; La primera cuestión bajo examen es si tal presunción también es aplicable a las hijas y a la esposa viuda del finado presunto padre, que no han concurrido a la diligencia de toma de muestras de sangre para la práctica de la prueba de ADN. Tratándose de personas distintas al presunto padre, frente al ya señalado derecho a la identidad que tiene la parte actora, surge en oposición el derecho de las demandadas a la intimidad personal y familiar y a la libertad, reconocidos en los incisos 7° y 24 a) del articulo 2 de la Carta Política, pues nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda. [EVR9] Sexto: El inciso 6° del articulo 402, del Código Civil, agregado por la Ley 27048 publicada el seis de enero de mil novecientos noventa y nueve, textualmente se refiere al presunto padre[EVR10] , de tal manera que por interpretación literal, es el obligado a someterse a dicha prueba en caso de ser emplazado de filiación y su reiterada negativa es evaluada por el Juez. La interpretación sistemática de dicha norma, que es la que busca el sentido que debe tener para armonizar orgánica y 1ógicamente con el resto del Ordenamiento Jurídico lleva a la misma conclusión, pues hoy en día, en virtud de la Ley 28457, se puede ocurrir a un Juez de Paz Letrado para que se declare la filiación en base a la prueba de ADN y la negativa del padre emplazado a someterse a dicho análisis, produce presunción de jure de la paternidad extramatrimonial. Esto es distinto de la acción, la que conforme al artículo 406, en caso de fallecimiento del presunto padre, se emplaza a sus herederos. Sétimo: Si bien el laboratorio Bio Links a fojas ciento ochenta y cuatro requirió se tome muestras a la madre de las hermanas María Graciela y Ana Palmira Rubini Piccone, como se ha señalado, dicha petición no encuentra sustento en la ley, siendo de advertir que en dicho oficio se expresa que tal análisis permitiría resolver dicha pregunta con mayor certeza, lo que evidencia que no se trata de una prueba concluyente[EVR11] . Octavo: Con relación a la segunda causal casatoria, como ya se ha fundamentado, la prueba de ADN no corresponde con relación a la vida del presunto padre, pues no esta prevista en la ley y es un exceso ordenarla de oficio, y como se ha señalado se afecta la libertad y la intimidad de la persona emplazada. Noveno: La sentencia de Primera Instancia, cuyos fundamentos recoge la de vista, establece la convivencia de la señora madre de la demandante y el presunto padre, en base a la respuesta dada por una sola testigo, (séptimo considerando) cuya edad no se consigna, con infracción del articulo 224 inciso 1° del Código Procesal Civil y quien declara sobre hechos que conoció cuando tuvo veinte años de edad, y expresa que “han convivido aunque no en la misma casa”, y si bien la apreciación probatoria es libre, esta debe efectuarse con sindéresis, respetando las reglas de la lógica y del buen pensar. Estos fundamentos han sido recogidos por la sentencia de vista la que subjetivamente, por la conducta procesal de una de las partes, ampara la pretensión. Por estos fundamentos, de conformidad en parte con el dictamen Fiscal Supremo, NUESTRO VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de Casación de fojas cuatro cientos sesenta y seis, interpuesto por doña Graciela Piccone Gotuzzo Viuda de Rubini, en consecuencia NULA sentencia de vista de fojas cuatrocientos, sesenta y uno a cuatrocientos sesenta y cuatro, de fecha diecisiete de julio del dos mil siete; ORDENÁNDOSE a la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, emite nuevo pronunciamiento. En los seguidos por doña Mirtha Alida Rubini Espinoza con doña Graciela Piccone Gotuzzo Viuda de Rubini y otros sobre filiación extramatrimonial. Lima, once de marzo del dos mil ocho. SS. SANCHEZ- PALACIOS PAIVA, MIRANDA CANALES
ELSECRETARIO DE LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE CERTIFICA: Que los señores Vocales Supremos Sánchez - Palacios Paiva y Miranda Canales, vuelven a suscribir su voto que fuera firmado con fecha once de marzo del fallo en curso, el mismo que corre de fojas sesentitres a sesenta y seis; de lo que doy fe. Lima, dieciséis de julio del dos mil ocho.

LOS FUNDAMENTOS ADICIONALES DEL VOTO DEL SENOR VOCAL SUPREMO MIRANDA CANALES SON LOS SIGUENTES: Y CONSIDERANDO: Primero: Concuerdo con el voto del señor Sánchez Palacios, pero además, agrega a dicha posición los siguientes argumentos. Segundo: La filiación vincula a una persona con todos sus antepasados y sus descendientes y, más restringidamente, vincula a los padres con sus hijos, en ese sentido, desde el punto de vista del derecho es un vinculo jurídico que une a un hijo con su madre o con su padre, y consiste en la relación de parentesco establecida por la Ley entre un ascendente y descendente de primer grado. Encuentra su fundamento en el hecho fisiológico de la procreación. [EVR12] Tercero: En la filiación se dan tres clases de elementos, a saber: a) elemento biológico, es el presupuesto básico, significa que el hijo haya sido engendrado o concebido por quienes aparecen o figuran como sus padres; b) elemento psicológico, en la filiación matrimonial, es consecuencia de la voluntad anticipada del marido de aceptar como propios los hijos que tenga su mujer durante el matrimonio; en cambio, en la filiaci6n extramatrimonial, la voluntad se patentiza en el momento del reconocimiento del hijo; c) elemento jurisdiccional, que se da con la intervención del funcionario publico, ya sea el registrador -si el reconocimiento es voluntario- o el juez -en el emplazamiento forzado-. [EVR13] Cuarto: La filiación extramatrimonial, es el vínculo que existe entre el hijo y su madre o entre el hijo y su padre, cuando los padres no sean casados ni para la época de la concepción del hijo, ni para la fecha de su nacimiento. No es un vínculo simultáneo. La prueba de la filiación se da de dos formas: el reconocimiento voluntario que puede ser por inscripción en el registro de nacimiento, por escritura publica, por testamento o por mandato judicial, en este caso, la investigación judicial de paternidad, se admite cuando se da algunos de los casos previstos en el articulo 402 del Código Civil, hechos que deben ser probados con pertinentes e idóneos medios probatorios, por tanto la filiación debe legalmente ser probada, jurídicamente no puede hablarse de filiación si no existe prueba de ella. Quinto: En el caso que nos ocupa, se plantea la filiación extramatrimonial de una persona mayor de edad, que luego de más de cuarenta años de haber nacido reclama vínculo jurídico de paternidad de una persona fallecida, cuyos restos no existen, pretensión incoada contra la cónyuge y las hijas matrimoniales de la persona fallecida. Sexto: De lo actuado en el proceso, se puede extraer tres características singulares que hacen que el presente caso sea diferente a los que generalmente se plantean sobre esta materia, a saber: a) la que reclama la paternidad es una persona mayor de edad; b) no se puede realizar la prueba del ADN sobre los restos del presunto padre, pues, fueron incinerados; c) la negativa de los sucesores del presunto padre ha someterse a la prueba de ADN, amparados en su derecho a la libertad e intangibilidad de la persona. [EVR14] Sétimo: De lo expuesto, considero que no es razonable que una persona después de tanto tiempo -de adulto- pretenda atribuirse filiación con otra persona que ha fallecido, si bien, el Código Civil no ha establecido un plazo para iniciar esta acción, no debe perderse de vista el lapso de tiempo transcurrido, que cuanto más largo, la investigación de la filiación debe ser más rigurosa, debiendo recurrirse a medios de pruebas certeros e idóneos. [EVR15] Octavo: Que, finalmente, si bien la aplicación de pruebas biogenéticas, como el ADN, no transgreden derechos fundamentales (libertad, dignidad, intimidad, integridad, etc), por lo quo nadie puede refugiarse en la Ley ni en sus derechos para negarse al sometimiento de una prueba, máxime si esta de por medio un derecho superior como es el de la identidad de una persona; también debe tenerse en cuenta que la negativa a someterse a dichas pruebas solo tiene un valor indiciario que debe ser complementada con otras pruebas idóneas, certeras, concretas y directas a efectos de admitirse la filiación, en suma la negativa no es una confesión ficta. [EVR16] Por lo que MI VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casación de fojas cuatrocientos sesenta y seis, interpuesto por doña Graciela Piccone Gotuzzo Viuda de Rubini. Lima, ocho de abril del dos mil ocho. S. MIRANDA CANALES

EL SECRETARIO DE LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA QUE SUSCRIBE CERTIFICA: Que el señor Vocal Supremo Miranda Canales, vuelve a suscribir su voto que fuera firmado con fecha ocho de abril del alto en curso, el mismo que corre de fojas sesenta y siete a sesenta y nueve; de lo que doy fe. Lima, dieciséis de julio del dos mil ocho.

[EVR1]Exigencia al sometimiento

[EVR2]El juez debe buscar la verdad

[EVR3]Onus probandi

[EVR4]No hay norma que exige y ciña la comparación del perfil del ADN unica y exclusivamente con el padre

[EVR5]Trascendencia genealógica del ADN entre parientes

[EVR6]Interpone demenada a los 48 años de haber nacido, 30 años después de su mayoridad y a los 13 de muerto su padre

[EVR7]Fundada por: 1. Declaración de la demandante, 2. Testimonial, 3. Declaración, 4. Inscripción por mandato judicial de la partida de nacimiento, 5. Negativa a someterse al ADN

[EVR8]ADN es determinante en la investigación de la paternidad

[EVR9]El apercibimiento es también para terceros

[EVR10]Solo al padre, como progenitor y responsable directo

[EVR11]En el caso de análisis genéticos transversales el grado de efectividad disminuye

[EVR12]Concepto de filiación

[EVR13]Elementos de la filiación

[EVR14]Características del proceso: 1. Demandante mayor de edad, 2. Presunto padre incinerado, 3. Negativa de herederos al ADN

[EVR15]Considerando sin sentido ni trascendencia

[EVR16]La negativa no es una confesión ficta

Turismo y Derecho en el Perú

Hacia un Derecho turístico peruano

200 países, aproximadamente, existen en el mundo. El Perú es uno de los 20 más grandes. Somos parte de un país con una enorme e inconmensurable riqueza. Dentro de nuestras fronteras se congregan casi todos los climas y paisajes del planeta. A esto debemos sumarle una inigualable biodiversidad y la más amplia variedad cultural imaginada. Nuestros ancestros, los Incas, en solo 100 años, marcaron la humanidad con sus logros en todas y cada una las áreas del conocimiento humano. Su huella es seguida, hoy, por miles de personas que llegan de los lugares más remotos.

Turismo significa viajar por placer y el Perú ofrece mil y una oportunidades para ello. Nuestra oferta de turismo se sustenta en la multiculturidad, naturaleza, paisajismo, historia, cultura, tradición y gastronomía. Somos una mixtura de costumbres que entremezclan lo europeo, africano y asiático marcando la diferencia que representa uno de los mejores perfiles turísticos existentes en la actualidad.

Contamos una oferta variadísima de tipos de turismos en el Perú. Una diversidad de opciones que atraen día a día, y cada vez más, a nacionales y extranjeros interesados e intrigados por la magia y encanto peruano. La naturaleza, gente, clima, accesibilidad y posición estratégica del Perú hacen de este país un lugar que encuentra en el turismo una fuente inmediata de riqueza para todos --turistas e inversionistas-- y un lugar que ofrece una diversidad de alternativas a todos aquellos que quieren conocer y hacer empresa en un país diferente que recibe, brazos abiertos, a todo que pisan su tierra. Nuestro legado cultural incentiva la denominada industria sin humo, el turismo, con actividades que permiten mostrar una alternativa productiva que genera atrayentes perspectivas económicas y la realización de los placeres de sus visitantes. Por el momento, el turismo en el Perú constituye el tercer producto de exportación, luego del cobre y la harina de pescado, ahí radica la expectativa que toman en cuenta los empresarios para invertir en este rubro.
Perú es sinónimo de Patrimonio de la Humanidad. Santuario Histórico de Macchu Picchu, Zona Arqueológica de Chan Chán, Parque Nacional del Manu, Parque Nacional del Huascarán y el Cañón del Colca (Arequipa) como próxima maravilla natural del mundo junto con el Lago Titicaca y sus islas flotantes (Puno). Porcón (Cajamarca), Líneas de Nazca (Ica), Colonias austrogermanas de Pozuzo, convergiendo en un litoral con las mejoras olas del mundo (Chicama, la ola más larga y Pico Alto, dentro de las seis olas más grandes), todo esto vertebrado por la cordillera de los Andes, la segunda más alta en la tierra. Más allá, la naturaleza nos ofrece alrededor de 3,000 especies de orquídeas y 1,300 especies de aves, permiten al turista encontrar de todo. Costa, Sierra y Selva condensan, en una palma, todo lo esperado por conocer. Contamos con toda una gama de zonas de reserva turísticas cuyo potencial requiere de una protección especial por parte del Estado, además de cientos de zonas de desarrollo turístico prioritario.
El Perú oferta más que nada ni nadie. Turismo de aventura, gastronómico, cultural, natural y de aventura, posicionándose como un país con un enorme potencial que permitirá su crecimiento económico y el desarrollo sostenible en los años venideros. La verdad es que el turismo es cada día más y más rentable. Entre el 2002-2008, el crecimiento anual --solo de turistas extranjeros-- fue del 12% y se estima que 3.3 millones de ellos estarían por arribar en el 2,013, esperándose una duplicación en la próxima década, según estimaciones del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo - MINCETUR. Mejor negocio para invertir que este sector, difícil de encontrar.

El turismo en el país representa un promedio del 3% del Producto Bruto Interno (cifras del MINCETUR) y se ha preparado un Plan Estratégico Nacional de Turismo (Pentur) 2008-2018 cuyo objetivo es alcanzar un turismo sostenible como herramienta de desarrollo económico-social del Perú que busca (i) promover la cultura turística y la seguridad al visitante, (ii) desarrollar una oferta turística competitiva y sostenible, (iii) promocionar una demanda sostenida del turismo y, (iv) fortalecer las instituciones vinculadas con la actividad turística. La expectativa es esperar un promedio 6 millones de turistas para el 2018. Estamos tras una meta, el reconocimiento internacional del Perú como un destino turístico sostenible que se interese por su medio ambiente y la calidad de vida de la población. Lograr un turismo sostenible implica alcanzar la gestión de todos los recursos de forma que pueda satisfacerse las necesidades económicas, sociales y estéticas, respetando la integridad cultural, los procesos ecológicos, la diversidad biológica y los sistemas que sostienen la vida.

Inversión, mercado y empresa se vinculan estrechamente con el turismo. Es una actividad que puede ser realizada de múltiples formas en la medida que el turista, al igual que los citadinos, deben satisfacer las mismas necesidades, solo que de manera más inmediata. Las normas jurídicas y la legislación en el Perú ofrecen incentivos a todos aquellos que quieren llevar a cabo esta actividad, es decir existen normas con beneficios orientados a estimular el turismo. Dentro de ellas, la más importante, se refiere a los beneficios tributarios, por incidir directamente en los costos de los inversionistas. Dentro de estos beneficios encontramos la inafectación del impuesto General a las Ventas a los servicios de alojamiento y alimentación adquiridos en el país por sujetos no domiciliados, considerándose como exportación de servicios. Es, en buena cuenta, un beneficio tributario orientado a incentivar el turismo receptor.

Todos y cualquiera pueden invertir en el sector turismo en el Perú. La Constitución Política nos dice que la inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones (artículo 63). Tenemos, entonces, que es regla aceptada y promocionada que la inversión extranjera puede desarrollarse de forma libre a través de cualquiera de las formas empresariales reconocidas por la ley nacional: inversión extranjera directa, aportación de capital social en las empresas constituidas, joint ventures, inversiones en bienes y propiedades situados dentro del territorio nacional, así como inversiones en cartera. Existe único límite, y es que es que los extranjeros no pueden adquirir minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras (artículo 71 de la Constitución Política), salvo excepción establecida por Decreto Supremo sustentado en necesidad pública. En todo caso, si el turista requiera realizar una transacción o contrato necesita obtener un permiso especial expedido por la Dirección de inmigraciones del Ministerio del Interior a efectos de proceder a la formalización del acto jurídico del cual es sujeto. Contamos a nivel local con una Ley del fomento a las inversiones extranjeras, aprobada por Decreto Legislativo 662, que establece el principio de igualdad entre el capital nacional y el extranjero. En tal sentido, la inversión extranjera puede realizarse sin requerir autorización previa alguna por razón de su procedencia externa. Las inversiones, una vez efectuadas, deben ser registradas ante la agencia de promoción de la inversión – PROINVERSIÓN, en su calidad de organismo nacional competente en material de inversiones.

El turismo, caracterizado por su constante movilidad e interacción, es un fenómeno económico que involucra la existencia de sujetos vinculados y amparados a una legislación de turismo que regula los hechos referidos a una relación especifica, denominada relación jurídica turística o relación turística. En ella, normalmente, existe un sujeto activo, el turista y al sujeto pasivo, el prestador de servicios turísticos El turista es un consumidor de servicios y el turismo es un derecho fundamental ejercitado por la persona, la empresa turística y el Estado. Turismo y libertad son dos caras de una misma moneda que se sustenta en la movilidad, el libre tránsito y desplazamiento sin límites por diferentes lugares como viajero, esto es los que configura el denominado hecho turístico, el cual es regulado y promocionado por las normas jurídicas peruanas.

El iusturismo es el conjunto de normas y doctrina que estudian el fenómeno del turismo y de todas y cada una de sus actividades (turista, prestadores de servicios y producto turísticos). Como rama especializada, el Derecho Turístico está reconocido en el Perú a través de normas especiales. La principal, y norma marco, es la Ley para el desarrollo de la actividad turística Ley 26961 y su Reglamento, DS. 002-2000-ITINCI. En materia administrativa tenemos la Ley 27779 que crea el MINCETUR, así como la Ley 27790 que regula en ámbito y la estructura orgánica del MINCETUR.

La Ley para el desarrollo de la actividad turística propone cinco principios esenciales que enmarcan la actividad turística, (i) Estimular el desarrollo de la iniciativa privada, (ii) Contribuir al proceso de identidad e integración nacional, (iii) Uso racional del Patrimonio Cultural y Natural de la Nación, (iv) Promover la competitividad de los productos turísticos nacionales y la calidad de los servicios para la satisfacción de los usuarios y, (v) Conservar el entorno cultural y natural, sus formas de vida, costumbres e identidad de las comunidades en las que se hallen los atractivos turísticos. Además, reconoce el principio de isonomía entre nacionales y extranjeros (artículo 19) al establecer que existe igualdad de derechos y condiciones en los cobros por concepto de visita o ingreso a los lugares públicos, sin diferenciar si son turistas nacionales o extranjeros. En tal línea, los lugares públicos --monumentos, parques, reservas, santuarios, bosques y otros-- no podrán cobrarse tarifas de ingreso diferenciadas en razón de la nacionalidad del turista. Establece, asimismo, una serie objetivos que deben ser acogidos dentro de la política estatal en materia turística (artículo 4), destacando entre los más importantes: el mantenimiento de productos turísticos competitivos; la contribución a la descentralización del país; protección al turista; dotar de infraestructura básica para el desarrollo de los recursos turísticos; propiciar la investigación, formación y capacitación técnica profesional y fomentar la conciencia turística. El objetivo es garantizar la libre iniciativa con una clara estabilidad jurídica a fin de asegurar un crecimiento sostenible del sector turístico y el sentimiento de hospitalidad que inspira al turismo receptivo que, unido a la seguridad y protección, requieren aquellos que visitan nuestro país. Los peruanos y el sistema legal gozan, ambos, de una conciencia turística que permite la inversión, siendo concientes que la idea principal es lograr la facilitación turística, es decir simplificar, agilizar y viabilizar todo trámite relacionado con la actividad turística.

En aras y máximo reconocimiento al derecho al tránsito, reconocido en beneficio de los turistas, se ha dictado la norma que permite el ingreso temporal de vehículos de propiedad de turistas que no presenten Libreta de pasos por aduana (DS. 015-87-ICTI/TUR, Internamiento Temporal de vehículos con fines turísticos) para lo cual la aduana peruana expide un Certificado de internación temporal (CIE) con plazo de validez por noventa (90) días calendario improrrogables, así como el distintivo para el uso del vehículo. El CIE ampara el vehículo durante el plazo de permanencia en el Perú y deberá ser presentado a la autoridad aduanera a su salida del país. Si durante la vigencia del CIE el turista tuviera que ausentarse del país sin el vehículo, comunicará el hecho a la autoridad aduanera, depositando por su cuenta y riesgo el vehículo en un garaje o depósito a nombre de la SUNAT. De comprobarse algún siniestro del vehículo ingresado temporalmente, no se exigirá su salida del país. Excepcionalmente, y a criterio de la autoridad aduanera, se permitirá la regularización con el abandono del vehículo sin perjudicar al fisco o su destrucción a costa de los interesados. Los vehículos de placa extranjera que carecen de la documentación aduanera pertinente caen en comiso.

A todo esto lo expuesto debemos incidir que contamos con una policía de turismo que vela por la seguridad y ayuda a los turistas, así como las normas del INDECOPI que protegen al turista como un consumidor a lo que merece la aplicación de las normas de protección al consumidor (Decreto Legislativo 716).

El turismo en el Perú es más que una realidad. Es una inversión garantizada. El Perú cuenta con los mecanismos legales y con la predisposición de todo su pueblo para llevar adelante esta activad que, tan propia y genética, es un enorme orgullo que podemos ofrecer y mostrar al mundo entero.

Nada de Derecho

¿Sabes que hay detrás de la armadura de un profesor de Derecho?

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Entrevista a Carlos Fernández Sessarego

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Todo un mensaje de una mente brillante y de un inmenso corazón

Más claro... no hay, más humano... tampoco

Los nuevos estados civiles conyugales

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Soltero, casado, viudo, divorciado, ¿separado? y ¿conviviente?

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I. Estado Civil

La individualización de la persona y su forma de identificarse está definida por el nombre (identificación), el estado (posición) y el domicilio (ubicación)[1].

La palabra estado viene del latín status que podría traducirse como modo de ser, situación, condición o estado jurídico[2]. Breccia indica que el estado jurídico sirve para calificar a los sujetos en función de su pertenencia, tendencialmente permanente, a determinada colectividades o grupos sociales, no es una situación subjetiva sino que representa el presupuesto de las situaciones subjetivas que remiten a un sujeto en cuanto perteneciente a una determinada colectividad o grupo social[3].

Es communis opinio en la doctrina que el estado civil es la posición jurídica que ocupa una persona en sociedad[4] frente a las demás[5] confiándole el modo de ser y condición civil[6], lo que permite concretar la identidad jurídica[7] de la persona. Existen dos posiciones. Una amplia y otra restringida. Dentro de la primera Nery[8] plantea que el estado, como calificación jurídica a partir de una situación social, familiar o política de la cual es oriunda la persona, sirve para indicar una posición jurídico-social. En la segunda, Angarita[9] concreta el estado civil exclusivamente a la situación jurídica que la persona tiene en la sociedad en orden a sus relaciones de familia, en cuanto le impone ciertas obligaciones y le confiere determinados derechos civiles. Por nuestra parte, conjuntamente con Borda[10], consideramos que carece de todo fundamento, legal y doctrinario, la opinión de quienes circunscriben la noción de estado civil al estado de familia. Este es una clase dentro de la variedad de estados civiles existentes en razón que la posición de la persona en la comunidad y el haz de relaciones con sus congéneres es por lo demás variado.

El estado civil es una noción técnica[11]. No es propiamente un derecho, es esencialmente un atributo de la persona, una cualidad que lleva consigo que le permite diferenciarse y distinguirse legalmente de los demás. Un sujeto puede ir alterando sus estados dependiendo de los hechos o actos jurídicos que influyen en la persona lo que trascienden en el estado civil[12].

II. Concepto

Borda[13] menciona que los elementos del estado civil son las distintas calidades jurídicas que confluyen para configurarlo tales como el sexo, edad, salud, profesión, circunstancia de casado, soltero, divorciado, viudo, pariente, nacional, extranjero, etc. Se originan por simples hechos o actos, propios o ajenos de ahí que pueda ser modificado voluntaria o involuntariamente[14].

Para Ghersi “la situación jurídica del estado --estado de­­-- significa para el portante… una actitud referencial del derecho respecto de determinadas situaciones o relaciones, que conllevan, a su vez, la aplicación de ciertas determinadas instituciones, normas, estatutos, etc. que el derecho tiene en sus entrañas” [15]. En sector local Espinoza sigue la tradición clásica y originaria al considerar que “el concepto de estado civil resulta limitado frente al status personae o estado persona… El estado personal es una síntesis concreta y real del conjunto de situaciones jurídicas existenciales de cada sujeto individualmente considerado, que influyen en su capacidad jurídica”[16].

III. Fuentes

Dice Larrea Holguín que “el estado civil puede ser complejo, por que depende de varios factores constitutivo o `fuentes´, y respecto de cada uno de ellos todo individuo se encuentra dentro de una determinada situación, de modo que no carece del respectivo estado civil”[17].

Las fuentes del estado civil son:

1. La ley (hijo matrimonial, en base al principio de igualdad carece de trascendencia)
2. Los hechos jurídicos (muerte, nacimiento)
3. Los actos jurídicos (matrimonio, adopción)

Al respecto considera Jorge Angarita que “sea el estado civil el resultado de una cualquiera de estas tres fuentes, es la ley, y no el individuo, quien reglamenta sus efectos jurídicos” [18].

IV. Clases

Todos tenemos un estado civil.

El estado nace, se conserva, se modifica y se extingue como consecuencia de una serie de situaciones, simples o complejas. Nadie carece de él, pudiendo ser individual, familiar o político, como bien apunta Borda[19], al tratarlo desde tres puntos de vista: 1. Con relación a las personas consideradas en sí mismas. 2. Con relación a la familia y, 3. Con relación a la sociedad en que vive.

Más concretamente Puig Ferriol[20] consagra el estado natural y el civil. El primero proviene de la misma naturaleza, como es el caso de ser concebido, nacido, muerto; el segundo, se deriva de la voluntad. La discusión se plantea --continúa el autor-- en el sentido que la naturaleza per se crea estados civiles y la ley es quien los determina[21].

Tenemos, por lo acotado, tres estados civiles: Estado personal. Estado familiar y Estado social, siendo solo el segundo el que desarrollaremos.

V. Estado familiar

Rosa María Nery sostiene que “El estado familiar es trazado a partir de la cualidad que el sujeto ostenta en el núcleo familiar, en virtud de los lazos sanguíneos, las relaciones matrimoniales y del parentesco afín. Puede la persona, en virtud de esos lazos, ser casada, soltera, viuda, separada, divorciada; padre, abuelo, hijo, nieto, hermano, tío, sobrino; suegro, suegra, yerno, nuero, cuñado, asumiendo, en virtud de esa posición jurídica, los derechos y obligaciones inherentes a cada uno de esos papeles, que repercuten especialmente en el derecho de familia y, de forma menos intensa, pero también significativa, en el derecho de las cosas, las obligaciones y las sucesiones”[22].

De todos los estados civiles el que nos presta atención en el presente estudio es el estado de familia, en especial el estado derivado de las relaciones conyugales y, por que no adelantarlo, de las relaciones de pareja.

VI. Estados familiares relacionados con el matrimonio

El matrimonio influye en los estados civiles de los contrayentes.

Como acto jurídico por antonomasia el matrimonio crea y modifica estados civiles generando, entre quienes lo contraen, posiciones que se denominan conyugicidad, es decir el estado de cónyuge --marido en él y mujer en ella-- con lo que se produce un cambio sustancial respecto del estado de soltero(a) y, a partir de esta situación jurídica, se inicia la aplicación de una formación común, diferente, devenido del propio matrimonio, como dice Ghersi[23].

1. Características

Toda persona se encuentra en una familia por algún tipo de relación, como dice Washington de Barros[24], un vínculo conyugal, unión estable o parentesco por consaguinidad o afinidad.

Dentro de sus características tenemos: El estado civil no es plural (variedad), es alternativo (uno u otro) y excluyente (no compartir la misma calidad)[25]. Salvo el caso de la doble nacionalidad solo puedo tener un estado civil que “es” y “debe ser” --no solo “parecer”-- reconocido por la ley civil[26]. Es un atributo de la persona, reconocido por normas imperativas que permiten su nacimiento estando su desenvolvimiento supeditado a los hechos y actos jurídicos. Tiene una eficacia erga omnes y puede cambiarse de forma individual, con o sin participación de la persona (divorcio por mutuo acuerdo o muerte). Apoyados en una argumentación básica, podemos decir que la momentaneidad es otra característica del estado civil. Soy soltero en tanto no me case. Soy divorciado o viudo, siempre que no vuelva a contraer matrimonio.

2. Trascendencia

El reconocimiento del estado civil sirve para la determinación de:

- Aptitud matrimonial

Sólo pueden contraer matrimonio aquellos que cuenta con la aptitud nupcial, siendo la principal la nubilidad (nubĭlis) referida a la edad y la soltería (solitarĭus) aquel no casado, libre, sin compromiso para matrimoniarse. Un sujeto podrá contraer matrimonio siempre que demuestre su capacidad nupcialicia de soltero, viudo o divorciado con la acreditación debida y fehaciente.

- Régimen económico

Cuando un sujeto contrata se precisa establecer su estado civil considerándose que el régimen de sociedad de gananciales requiere de la intervención conjunta de ambos cónyuges, cuando hay de por medio actos de disposición patrimonial[27].

Por no decir lo menos, el estado civil tiene, también, relación con situaciones de especial interés, tales como.

- Limitación a los matrimonios ilícitos pero válidos[28].
- Personas que pueden constituir patrimonio familiar[29]
- Improcedencia de la sucesión del cónyuge[30]
- Anulación del matrimonio por ocultamiento del estado civil[31]

En todos estos casos señalados debe exigirse los títulos de estado, vale decir, las partidas que acreditan el estado de familia debiendo ser suficiente, por una cuestión práctica y orgánica, según nuestro entendimiento, la presentación del DNI a efecto que las partes intervinientes se informen a cabalidad de la identificación de la otra, lo que en Derecho Notarial se conoce la fe de identidad[32].


3. Clases de estado familiar relacionados con el matrimonio

Diez-Picazo y Gullón se preguntan “¿Cuáles son los estados civiles admitidos por nuestro Derecho? No hay una respuesta categórica a esta pregunta. Pudiera pensarse que la Ley del Registro Civil … es [la] que debe suministrarla, dado que es el instrumento para la constancia oficial de la existencia, estado civil y condición de las personas…”[33].

Socialmente hablando tenemos los estados de soltero o casado como los más comunes. Se dice que son los más usuales dado que no es habitual que las personas revelen a las demás la variación de su estado luego de disuelto, por divorcio o muerte, el matrimonio. Producida la extinción del matrimonio quien fuera casado(a) adquiere un nuevo estado, pasando a ser divorciado(a) o viudo(a), según sea el caso. En ninguno de estos dos escenarios se readquiere la calidad de soltero ya que este se pierde de forma absoluta, definitiva mejor dicho, con el casamiento (casada que fuera una persona ocurre que morirá con dicho estado o transformará, dado el suceso, a divorciada o viuda).

Salvo variación, el estado civil de soltero es el único que se mantiene inalterable desde que se adquiere la aptitud nupcial[34] hasta la muerte. Situación distinta con el estado de casado dado que antes fui soltero y luego, puedo ser, divorciado o viudo o, fácilmente, puedo fallecer matrimoniado pero nada puede facilitarme la nueva adquisición de mi estado de soltería liminar. Los estados que sí se readquieren son los de casado, divorciado o viudo en los casos en que se contraiga nuevo matrimonio, por disolución o que la muerte depare dicha situación en el sujeto.

El status de divorciado o viudo goza de un reconocimiento legal. Pero urge de un tratamiento a nivel registral considerándose la necesidad de concretar y definir sus consecuencias jurídicas en las relaciones sociales y que, más allá de su tratamiento en el Derecho privado, debe exigirse su indicación expresa y declaración formal en el documento de identidad -DNI de la persona. Quedarnos con la mera constancia de la acreditación del estado civil mediante copias certificadas --sea de la partida de defunción del cónyuge, de la sentencia de divorcio o del certificado consular de soltería o viudez que manda el Código civil (art. 248[35])-- resultan no sólo poco prácticos sino inorgánicos y desfasados tomando en cuenta el tratamiento que la ley concede a los estados civiles y, por sobretodo la nueva conceptualización de las relaciones familiares y personales.

Por lo visto en los usos y costumbres es clásica la división del estado civil en soltero, casado, viudo o divorciado. En ella se basa, ejemplo claro, Hung Vaillant, en Venezuela, cuando dice que “Los estados relativos al matrimonio derivan de la circunstancia de que la persona de la cual se trate haya o no contraído nupcias (casado-casada / soltero-soltera) y, en caso afirmativo, si dicho matrimonio permanece en vigor o se ha extinguido por efecto del divorcio (divorciado-divorciada) o de la muerte (viudo-viuda) o de una acción de nulidad declarada con lugar”[36] y, en Ecuador, Larrea sustenta que “el matrimonio no solamente da origen los estados de soltero, casado, viudo, divorciado, sino que, combinado con el nacimiento y la muerte, origina la viudez, la orfandad, la filiación presuntiva, etc.” [37].

Sin embargo, la realidad ha trasvasado todas las formalidades entendiéndose, hoy por hoy, la existencia de un redimensionamiento y evolución de los estadios civiles derivados del matrimonio.

4. Evolución de las clases de estado familiar relacionados con el matrimonio

Antes, cuando no existía legalmente el matrimonio, era solo uno el estado civil, el de soltero.

Con institucionalización del matrimonio surge el estado de casado que solo se perdía con la muerte, adquiriendo el cónyuge supérstite la calidad de viudo. En esos tiempos fueron solo tres los estados civiles. Soltero, casado o viudo. Cuando se legaliza el divorcio se suma el de divorciado. Presentándose a partir de dicho momentos los cuatro estados civiles típicos.

Un sector de la doctrina suma un quinto estado, el estado civil de separado, denominado cónyuge legalmente separado. Manifiesta Diez-Picazo y Gullón[38], en España, que en el lenguaje vulgar, el estado civil se relaciona exclusivamente con el matrimonio hablándose del estado civil de soltero, casado, viudo, divorciado o separado, clasificación que es seguida por la doctrina brasilera[39] [40] [41], venezolana[42] y española[43].

Hay quienes agregan un sexto estado, el de conviviente[44] para identificar a aquellas personas que se comparten en una vida de relación de pareja carente de formalidad. Su propia palabra lo dice, conviviente es aquel que convive, que comparte su vida, se acompaña con otro. Reconocer a la convivencia como un estado civil implica una posición no solo amplia sino fundamentalmente realista que recompone el estado de familia de cónyuge y pariente --que tradicionalmente consideraba en nuestro medio Corvetto Vargas[45] y en Galindo Garfias[46]-- a otros como el de conviviente, como lo considera expresamente en México Domínguez Martínez[47] al decir que el concubinato provoca posiciones llamadas de convivencialidad y, como es lógico, genera consecuencias jurídicas atribuibles a las personas inmiscuidas. Ello amerita que la convivencia sea tratada como un estado civil, posicionando y relacionando a los sujetos entre sí en sus vínculos familiares. Esto nos puede llevar a toda una discusión teórica a fin de establecer si la convivencia forja un estado civil propiamente dicho o, meramente, crea consecuencias patrimoniales por el transcurso del tiempo en la vida de la pareja, situación esta última que se desdice del hecho que el estado civil no se adquiera ni se pierda por el decurso del tiempo (no opera la usucapion ni la prescripción adquisitiva).

El reconocimiento del concubinato como un estado civil implicaría la generación de un título de estado que lo respalde, como sucede en otras con la implementación de los registros de convivientes[48] que otorgan a las parejas una constancia de su unión, indicándose el tiempo en la que se inicia. Esto puede aplicarse en nuestro medio si se implementa en el Registro de Estado Civil de manera que las parejas pueden adquirir dicho estado siempre que exista acuerdo y manifestación conjunta para su establecimiento.

Para el Diccionario de la Real Academia Española[49]:

Soltero, ra. (Del lat. solitarĭus). 1. adj. Que no está casado. U. t. c. s.
Casado, da. (Del part. de casar). 1. adj. Dicho de una persona: Que ha contraído matrimonio. U. t. c. s.
Viudo, da. (Del lat. vidŭus). 1. adj. Se dice de la persona a quien se le ha muerto su cónyuge y no ha vuelto a casarse. U. t. c. s.
Divorciado, da (Del part. de divorciar). 1. adj. Dicho de una persona: Cuyo vínculo matrimonial ha sido disuelto jurídicamente. U. t. c. s.
Separado, da. 1. adj. Dicho de una persona: Que ha interrumpido la vida en común con su cónyuge, conservando el vínculo matrimonial. U. t. c. s.
Conviviente. (Del ant. part. act. de convivir; lat. convīvens, -entis). 1. adj. Que convive. 2. com. Cada una de las personas con quienes comúnmente se vive.

Aquel soltero, luego casado, divorciado o viudo que fuere determinó la generación de diversos tipos de estados que se han manteniendo tradicionalmente en el tiempo. Lo mismo sucedió con la separación de cuerpos, y el separado, y, finalmente, con la aceptación de la convivencia, con el conviviente. Ha sido una evolución poco pacífica pero si pausada, esperando reconocimientos y ha estado definida por las propias reglas sociales en las que impera la naturaleza y los requerimientos personales de cada quien.

Consideramos que son seis los estados civiles origen conyugal: soltero, casado, viudo, divorciado, separado y conviviente. Estados que son consecuencia directa e inmediata del devenir de hechos y actos jurídicos familiares que trascienden en la vida de relación de la persona y requieren de una urgente y efectiva formulación registral a efectos de reconocer, aplicar y establecer los cambios jurídicos que operan en las situaciones familiares. El reconocimiento legal de esta nueva dimensión de los estados civiles conyugales permitirá ponderar sus consecuencias reales en mérito al principio de dignidad, la consagración plena de la identidad e individualidad, la vinculación socio familiar de la persona y la protección de la familia con institución social.

VII. Estados civiles reconocidos en la legislación nacional

El término estado civil es utilizado profusamente en nuestra normatividad básica, en la legislación complementaria así como en un sinnúmero de normas, a pesar de ello no hay ninguna norma que lo conceptualice, que lo defina ni que establezca sus lineamientos.

Entre las principales normas legales, aparte del Código civil que fuera analizado, tenemos las siguientes:

1. Constitución

La Constitución reconoce en su artículo 4 (i) el matrimonio, (ii) la existencia de causas de separación y, (iii) las causas de su disolución del matrimonio. Siendo estos tres casos generadores de estados civiles diferentes: casado, separado y divorciado. Además, el artículo 5 establece que la unión estable de un hombre y una mujer que, libres de impedimento matrimonial, forman un hogar, da lugar al régimen sociedad de gananciales. De este modo reconoce un estado civil diferente, pues no son 2 solteros cualquiera, sino que tiene un régimen patrimonial distinto --especial diríamos-- a quienes se les llama convivientes.

2. Código Penal

En el Capitulo I del Título III (Matrimonios Ilegales) se habla de los casados y los no casados. El numeral 2) del artículo 170 (Violación Sexual) fue modificado en el año 2007 para incluir --donde sólo decía cónyuge-- al conviviente. Adicionalmente, se habla de cónyuges y convivientes en los artículos 121-A y 122-A (Lesiones), 180 (Rufianismo), 153-A (forma agravada de Trata de personas) y en los artículos 179 y 181 (Proxenetismo).

3. Código de Niños y Adolescentes

En el artículo 75, se establece expresamente como una de las causas para la suspensión de la patria potestad la separación o divorcio de los padres[50]. Se reconoce así dos estados civiles distintos, separado y divorciado. El estado civil de separado se entiende distinto a la separación convencional, pues para hablar de ella se hace la precisión de que es convencional[51], evitándose confusiones en razón que ésta última no califica como estado civil.

El artículo 83° (petición de la tenencia) se refiere a los cónyuges y a los convivientes.

4. Texto Único Ordenado de la Ley 26260, Ley de Protección frente a la Violencia Familiar

La violencia familiar se presenta entre cónyuges, ex cónyuges, convivientes, ex convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, quienes habitan en el mismo hogar, siempre que no medien relaciones contractuales o laborales, quienes hayan procreado hijos en común, independientemente que convivan o no al momento de producirse la violencia, uno de los convivientes y los parientes del otro hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en las uniones de hecho.

5. D.S. 026-2003-EF. Dictan disposiciones para el registro y control de las obligaciones previsionales a cargo del Estado

El Reglamento sobre el cálculo actuarial del régimen pensionario. En el Anexo I “Formato para el requerimiento de datos de pensionistas” en el literal K se requiere el Estado Civil del pensionista, consignándose 6 alternativas:
a) Soltero
b) Casado
c) viudo
d) Divorciado
e) Conviviente
f) Separado

6. Ley de Ausencia por Desaparición Forzada. Ley 28413

Están legitimados para solicitar la ausencia por desaparición forzada, artículo 9, literal “a”: El cónyuge o el conviviente; los ascendientes, descendientes y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, en cuyo caso el interés se presume.

7. Legislación variada

a) La Resolución Ministerial 121-97-JUS (Norma Complementaria para la aplicación del Reglamento de Régimen de vida y progresividad del tratamiento para internos de difícil readaptación procesados y/o sentenciados por delitos comunes a nivel nacional), reconoce derechos a los convivientes, pues establece que el conviviente del interno puede sacar carné de visita.

b) Las normas que, al solicitar información del ciudadano, consignan dentro de las categorías de Estado Civil al conviviente, reconociendo 5 estados civiles: soltero, casado, viudo, divorciado y conviviente; son:
(i) Resolución 236-99-SUNARP - Formularios registrales de inmatriculación, inscripción de transferencias, cargas, acumulación, desmembración y parcelación de predios inscritos (acá se habla no de estado civil sino de “condición civil”);
(ii) D.S. 003-2001-PE -Disposiciones para la refinanciación de deudas que mantengan adjudicatarios de programas crediticios del FONDEPES, en el Anexo de Formato de Solicitud; y,
(iii) D.S. 006-99-PE - Reglamento de la Ley de Reprogramación de la deuda del pescador artesanal con el FONDEPES, en el Anexo Solicitud de acogimiento al beneficio de reprogramación de la deuda del pescador artesanal Ley Nº 27059, parte 1. Datos del Solicitante. Además, en el punto 2. requiere “DATOS DEL CÓNYUGE O CONVIVIENTE” otorgándole así al conviviente el mismo peso que al casado, pero reconociendo que son diferentes.
c) Resolución de contraloría 174-2002-CG - Aprueban Directiva sobre procesamiento y evaluación de Declaraciones Juradas de Ingresos y de Bienes y Rentas de autoridades, funcionarios y servidores públicos, así como información sobre Contratos o Nombramientos, remitidas a la Contraloría General, en la que incluye al concubino (soltero, casado, viudo, divorciado y concubino).
d) Otras normas que reconocen al conviviente, como distinto del cónyuge pero le otorgan el misma categoría, son:

(i) D.S. Nº 001-2003-MINCETUR: Reglamento de la Ley del Proyecto Playa Hermosa - Tumbes
“Artículo 10.- Están impedidos de ser miembros de la Junta de Administración:
(…)
d) Los accionistas, directores, gerentes, administradores, funcionarios, trabajadores o asesores de las empresas que sean concesionarias u operen en la Zona del Proyecto Playa Hermosa-Tumbes; los cónyuges, convivientes o los parientes de estos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; así como, quienes estén vinculados económicamente, directa o indirectamente, con las empresas y personas antes mencionadas.
Artículo 11.- (…)
La limitación dispuesta en el párrafo precedente se aplica de igual manera para el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad y de afinidad de los miembros de la Junta de Administración.”

VIII. Conclusiones

1. El estado civil es la posición que ocupa una persona en sociedad frente a las demás generando y estableciendo relaciones jurídicas. Es una noción técnica. No es un derecho, por el contrario es, esencialmente, un atributo de la persona que le permite diferenciarse legalmente de los demás.

2. Las fuentes del estado civil son: la ley, los hechos y los actos jurídicos. En su devenir es influenciado variablemente y se considera que el nacimiento lo origina, el matrimonio lo modifica y la muerte termina con el estado civil.

3. El estado nace, se conserva, se modifica y se extingue como consecuencia de una serie de situaciones, simples o complejas. Nadie carece de él, pudiendo ser individual, familiar o social.

4. El estado civil familiar se configura a partir de la cualidad que el sujeto tiene en el núcleo de familia tomando en cuenta los lazos sanguíneos, las relaciones matrimoniales y el parentesco. Dentro de estos tenemos a los estados familiares relacionados con el matrimonio, denominados lazos de conyugalidad o de convivencialidad.

5. Los status conyugales son casado, separado y conviviente, en estos existe una contraparte con la cual existe un compromiso jurídico. Los status personales son de divorciado, viudo y soltero.

6. El status de divorciado o viudo goza de un reconocimiento legal. Pero urge de un tratamiento a nivel registral considerándose la necesidad de concretar y definir sus consecuencias jurídicas en las relaciones sociales.

7. Antes era solo uno el estado civil, el de soltero, en aquella época en la que no existía legalmente el matrimonio. Con su institucionalización surge el estado de casado que solo se perdía con la muerte, adquiriendo el cónyuge supérstite la calidad de viudo. En esos tiempos fueron solo tres los estados civiles. Soltero, casado o viudo. Cuando se legaliza el divorcio se suma el de divorciado, lo mismo sucede con la separación de cuerpos, y el separado, y, finalmente, con la aceptación de la convivencia, con el conviviente.

8. Los estados familiares relacionados con el matrimonio han tenido una evolución poco pacífica pero si pausada que ha ido esperando reconocimientos y ha estado definida por las propias reglas sociales en la que impera la naturaleza y los requerimientos personales de cada quien.

9. Consideramos que son seis los estados civiles de familia conyugales soltero, casado, viudo, divorciado, separado y conviviente. Estados que son consecuencia directa e inmediata del devenir de hechos y actos jurídicos familiares que trascienden en la vida de relación de la persona y requieren de una urgente y efectiva formulación registral a efectos de reconocer, aplicar y establecer los cambios jurídicos que operan en las situaciones familiares.

10. El reconocimiento legal de cada uno de estos estados civiles permitirá ponderar sus consecuencias reales en mérito al principio de dignidad, la consagración plena de la identidad e individualidad, la vinculación socio familiar de la persona y la protección de la familia con institución social.

11. Más allá de su tratamiento en el Derecho privado y en la legislación vigente debe exigirse la indicación expresa y declaración formal del estado civil en el documento de identidad - DNI de la persona.

Notas

[1] GOMES, Orlando, Introdução ao Direito Civil, 18ª edición, Rio de Janeiro, Forense, 2001, p.148.
[2] LETE DEL RIO, José Manuel: Derecho de la persona, Madrid, Tecnos, 1986. p.30.
[3] BRECCIA, BIGLIAZZI GERI, NATOLI, BUSNELLI: Derecho Civil, Traducido por Hinestroza, Tomo I, vol. I, Bogotá, 1992, pp.533 y 534.
[4] BORDA, Guillermo A.: Manual de Derecho Civil. Parte General, 21ª edición, Buenos Aires, LexisNexis Abeledo Perrot, 2004, p.211.
[5] CIFUENTES, Santos: Elementos del Derecho Civil, 4ª edición actualizada y ampliada, 3ª reimpresión, Buenos Aires, Ed, Astrea, 2005, p. 122.
[6] OLAZABAL, Leoncio F.: Derecho Civil, 2ª edición, Cuzco, Ed. Garcilaso, 1962, p.220
[7] ANGARITA GOMEZ, Jorge: Lecciones de Derecho civil, reimpresión a la 4ta. edición, Santa Fe de Bogotá, Colombia, Ed. Temis, 1998, p.141.
[8] NERY, Rosa María de Andrade: Introdução ao pensamiento jurídico e à teoria geral do Direito Privado, São Paulo, Ed. Revista Dos Tribunais, 2008, p.279. Traducción libre
[9] ANGARITA GOMEZ, Jorge: Lecciones de Derecho civil, reimpresión a la 4ta. edición, Santa Fe de Bogotá, Colombia, Ed. Temis, 1998, p.142.
[10] BORDA, Guillermo A: Tratado de Derecho Civil. Parte General, 13ª edición, Tomo I, Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 397, nota 711.
[11] LETE DEL RIO, José Manuel: Derecho de la persona, Madrid, Tecnos, 1986. p.30.
[12] En esta línea MIRANDA, Pontes de: Tratado de direito privado, 1ª edición, Tomo VII, Campinas, São Paolo, Bookseller, 2000, p.33.
[13] BORDA, Guillermo A.: Manual de Derecho Civil. Parte General, 21ª edición, Buenos Aires, LexisNexis Abeledo Perrot, 2004, p.212.
[14] BORDA, Guillermo A.: Manual de Derecho Civil. Parte General, 21ª edición, Buenos Aires, LexisNexis Abeledo Perrot, 2004, p.212.
[15] GHERSI, Carlos: Derecho Civil. Parte general, 3ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires. Ed. Astrea, 2002, p.190.
[16] ESPINOZA ESPINOZA, Juan: Derecho de las personas, 5ª edición, Lima, Ed, Rodhas, Octubre 2006, p.702 y 703
[17] LARREA HOLGUIN, Juan: Manual de Derecho civil del Ecuado , 6ª edición, Quito, Coproración de estudios y publicaciones, 1998, p.413
[18] ANGARITA GOMEZ, Jorge: Lecciones de Derecho civil, reimpresión a la 4ta. edición, Santa Fe de Bogotá, Colombia, Ed. Temis, 1998, p.143.
[19] BORDA, Guillermo A.: Manual de Derecho Civil. Parte General, 21ª edición, Buenos Aires, LexisNexis Abeledo Perrot, 2004, p.211.
[20] PUIG FERRIOL, Luis: Fundamentos de Derecho Civil, Tomo I, Vol. I, primera parte, Barcelona, Bosch, 1979, p.281.
[21] PUIG FERRIOL, Luis: Fundamentos de Derecho Civil, Tomo I, Vol. I, primera parte, Barcelona, Bosch, 1979, p.282.
[22] NERY, Rosa María de Andrade: Introdução ao pensamiento jurídico e à teoria geral do Direito Privado, São Paulo, Ed. Revista Dos Tribunais, 2008, p.280. Traducción libre
[23] GHERSI, Carlos: Derecho Civil. Parte general, 3ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires. Ed. Astrea, 2002, p.191.
[24] WASHINGTON DE BARROS: Curso de Direito civil, Vol. 1: parte general, 39 edición, Revisada y actualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, São Paolo, Saraiva, 2003, p.86.
[25] LETE DEL RIO, José Manuel: Derecho de la persona, Madrid, Tecnos, 1986. p.30.
[26] GARCIA CALDERÓN, Francisco: Diccionario de la legislción peruana, edición en facísimil de la 2ª edición 2003, Tomo I, Lima, Grijley, p. 914
[27] Artículo 315.- Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en las leyes especiales.
[28] Artículo 243.- No se permite el matrimonio;
(…)
2. Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que esté administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaración jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que éstos no tienen bienes.
La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de dichos hijos.
Esta disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre que tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.
3. De la viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido invalidado.
Se dispensa este plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada, mediante certificado médico expedido por al autoridad competente.
La viuda que contravenga la prohibición contenida en este inciso pierde los bienes que hubiese recibido del marido a título gratuito.
No rige la prohibición para el caso del artículo 333, inciso 5.
Es de aplicación a los casos a que se refiere este inciso la presunción de paternidad respecto del nuevo marido.
[29] Artículo 493.- Pueden constituir patrimonio familiar:
(…)
3. El padre o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.
(Las cursivas son nuestras)
[30] Artículo 826.- La sucesión que corresponde al viudo o a la viuda no procede, cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido celebrado para regularizar una situación de hecho.
(Las cursivas son nuestras)
[31] Artículo 277.- Es anulable el matrimonio:
(…)
5. De quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida común. Se reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso a más de dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilización o del divorcio. La acción puede ser ejercitada sólo por el cónyuge perjudicado, dentro del plazo de dos años de celebrado.
(Las cursivas son nuestras)
[32] Ley del Notariado, (DECRETO LEY Nº 26002). “Artículo 55.- El notario dará fe de conocer a los comparecientes o de haberlos identificado.
Cuando el notario lo juzge conveniente exigirá al compareciente la intervención de testigos que garanticen su identidad.
El notario que diere fe de identidad de alguno de los comparecientes, inducido a error por la actuación maliciosa de los mismos o de otras personas, no incurrirá en responsabilidad”. Las cursivas son nuestras.
[33] DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio: Sistema de Derecho Civil, Volúmen I, 5ª edición revisada y puesta al día, Madrid, Tecnos, 1986, p.241.
[34] Decimos desde que se adquiere la aptitud nupcial en razón que el menor de edad carece de este tipo de estado civil al no contar con la aptitud nupcial.
[35] Artículo 248.- Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos.
Acompañarán copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del domicilio y el certificado médico, expedida en fecha no anterior a treinta días, que acredite que no están incursos en los impedimentos establecidos en el Artículo 241, inciso 2 y 243º inciso 3, o si en el lugar no hubiere servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no tener tal impedimento.
Acompañarán también es sus respectivos casos, la dispensa judicial de la impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los padres o ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado, copia certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior o la sentencia de divorcio o de invalidación del matrimonio anterior, el certificado consular de soltería o viudez, y todos los demás documentos que fueren necesarios según las circunstancias.
Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de edad que lo conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes depondrán, bajo juramento, acerca de si existe o no algún impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de ambos pretendientes.
Cuando la declaración sea oral se extenderá un acta que será firmada por el alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado su consentimiento y los testigos.
(Las cursivas son nuestras)
[36] HUNG VAILLANT, Francisco: Derecho civil I, 2a edición, Caracas – Venezuela, Editores Vadell Hermanos, 2001, p. 115.
[37] LARREA HOLGUIN, Juan: Manual de Derecho civil del Ecuado , 6ª edición, Quito, Coproración de estudios y publicaciones, 1998, p.415
[38] DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio: Sistema de Derecho Civil, Volúmen I, 5ª edición revisada y puesta al día, Madrid, Tecnos, 1986, p.239.
[39] PEREIRA, Caio Mário da Silva: Instituições de direito civil, 20ª edição, Vol. I, Río de Janeiro, Forense, 2004, p.266..
[40] DINIZ, María Elena, Curso de Derecho civil brasilero, vol. 1, 19ª edición actualizada, Sao Paulo, Saraiva, 2002, p.192.
[41] NERY, Rosa María de Andrade: Introdução ao pensamiento jurídico e à teoria geral do Direito Privado, São Paulo, Ed. Revista Dos Tribunais, 2008, p.280. Traducción libre
[42] AGUILAR GORRONDONA, José Luis: Personas, 15ª edición revisada y puesta al día, Caracas, Universidad Católica Andres Bello, 2002, p.74
[43] PUIG FERRIOL, Luis: Fundamentos de Derecho Civil, Tomo I, Vol. I, primera parte, Barcelona, Bosch, 1979, p.291.
[44] WASHINGTON DE BARROS: Curso de Direito civil, Vol. 1: parte general, 39 edición, Revisada y actualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto, São Paolo, Saraiva, 2003, p.86.
[45] CORVETTO VARGAS, Anibal: Manual elemental de Derecho Civil Peruano, Lima, Talleres Gráficos la Prensa S.A., 1945, p.70.
[46] GALINDO GARFIAS, Ignacio: Derecho Ciivl. Priemr curso, 15ª edición puesta al día, México, Ed. Porrúa, 1977, p.398.
[47] DOMINGUEZ MARTINEZ, Jorge Alfredo: Derecho Civil, 4ª edición actualizada, México, Ed. Porrua, 1994, p.207.
[48] A nivel nacional Callao, Chiclayo y en el exterior Argentina (Buenos Aires, Córdoba), Francia.
[49] http://www.rae.es/ [3/2/2008]
[50] Artículo 75.- Suspensión de la Patria Potestad.- La Patria Potestad se suspende en los siguientes casos:
(…)
g) Por separación o divorcio de los padres, o por invalidez del matrimonio de conformidad con los Artículos 282 y 340 de Código Civil.
(…)
[51] Artículo 76.- Vigencia de la Patria Potestad.-En los casos de separación convencional y divorcio ulterior, ninguno de los padres queda suspendido en el ejercicio de la Patria Potestad.

La concepción forzada, el interés superior del niño y su derecho a la salud frente a los derechos del concebido

ARGENTINA

29/12/2008

La Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata declaró que el íntegro de los gastos derivados de la técnica de inseminación in vitro debían ser asumidos solidariamente por el Instituto de Obra Médico Asistencial y la Obra Social Mutual para Agentes Municipales a fin que una pareja pueda procrear un hijo histocompatible con su hermano enfermo por medio del sistema de fertilización asistida, lo que permitirá seleccionar un embrión que no sea portador de granulomatosa crónica siendo, dicho embrión, histoidéntico al hijo nacido y hoy enfermo y que, vía trasplante de las células progenitoras, pueda tratarse el padecimiento.

La técnica procreática aplicada no solo busca satisfacer el deseo innato de una pareja de ser padres sino que el objetivo fundamental, como es de verse, es obtener células madre del embrión concebido y, así, realizar un tratamiento dirigido a curar la enfermedad de su hermano, aprovechando al máximo la compatibilidad genética fraternal.

Los magistrados valoraron el interés superior niño y si derecho a la salud frente a los derechos de los embriones que, como sujetos de derecho especiales, merecen una máxima protección.

Fuente: http://www.diariojudicial.com/ Viernes, 23 de Enero de 2009

En la ciudad de Mar del Plata, a los 29 días del mes de diciembre de dos mil ocho, avocados los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata al análisis de estos autos caratulados: “… y otra c/ IOMA y otra s/ Amparo”. Expediente N° 11.578 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 (Expte 78.002) de esta ciudad. El orden de votación es el siguiente: Dr. Alejandro Tazza, Dr. Jorge Ferro, Dr. Juan José Comparato. Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N..

El Dr. Tazza dijo:
I. Llegan los autos a esta Alzada con motivo de los recursos de apelación deducidos y fundados a fs. 254/259vta. por O.A.M., a fs. 260/271vta. por I.O.M.A., y a fs. 281 y vta. por el Ministerio Público de la Nación; todos ellos contra la sentencia de fs. 220/227vta. y su aclaratoria de fs. 229.
En primer lugar, es oportuno tener presente que las exigencias requeridas para la demanda en un proceso de amparo son sustancialmente diferentes a las que se contemplan en un proceso ordinario (art. 330 del C.P.C.C.N.), en razón a la especial naturaleza y a las características distintivas que hacen a esta acción de raigambre constitucional (art. 43 de la C.N.).
Precisamente por ello, la normativa legal aplicable al caso (ley 16.986, en especial su art. 6 inc. b) establece que la demanda debe contener “la individualización, en lo posible, del autor, del acto y omisión impugnados” (el remarcado me pertenece).
Quiere decir con estos, que tal individualización (en el caso, la individualización de O.A.M. como demandada) no es indispensable, y puede suplirse mediante las facultades instructorias del Juez actuante, quien en su sentencia sí debe determinar concretamente a los condenados (art. 12 inc. a de la ley 16.986). Obsérvese que “la ley federal (…) no impone al Juez la averiguación de la identidad del autor del acto cuestionado” (Sagües, Nestor P.; “Derecho Procesal Constitucional, T° 3, Accion de Amparo”, Ed. Astrea, Bs. As., 1995, pags. 393/394), estando facultado para ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (art. 36 inc. 2 del C.P.C.C.N., art. 17 de la ley 16.986), tal como aconteció en estas actuaciones, donde la OAM fue citada y oída, presentó su informe circunstanciado y recurrió la sentencia dictada en Primera Instancia sin introducir en sus agravios ante esta Alzada ninguna observación en torno a la cuestión aquí analizada.
En efecto, no solo en su escrito recursivo, sino en sus restantes intervenciones en este proceso, la O.A.M. no fue expresamente incluida como demandada en el capitulo referente al “Objeto” (fs. 68) del escrito inicial del amparo, la parte actora, cuando hace referencia a los antecedentes fácticos y jurídicos fundantes del amparo, expresa que tanto el IOMA como la OAM estan obligadas a cubrir las prestaciones requeridas, y por ello solicita medida cautelar contra ambas (fs. 71 y vta., 72). A su turno, el Juez actuante tiene por demandados al IOMA y a OAM (fs. 96 y vta.), oportunamente se libra oficio a esta ultima (fs. 102), quien produce informe circunstanciado y –si bien menciona circunstancialmente que no fue demandada a fs. 135- no desarrolla ningún argumento defensivo en base a ello, ni cuestionó su citación a juicio. Finalmente, la sentencia recurrida condena tanto a la OAM como al IOMA, sin que la primera exprese nada al respecto en sus agravios (fs. 225/259 vta.).
Por lo expuesto, el particular régimen establecido por la ley aplicable, la propia conducta asumida por la OAM y el avanzado estado en que se encuentra el proceso sin que la cuestión se haya debatido, propongo al Acuerdo mantener la intervención de la OAM como parte en la presente contienda.
Adentrándome, ahora sí, al análisis de la cuestión de fondo, observo que en dicha sentencia, el a quo acoge íntegramente la acción de amparo promovida por … y … en nombre y representación de su hijo menor discapacitado … contra el Instituto de Obra Médico Asistencial (I.O.M.A.) y la Obra Social Mutual para Agentes Municipales (O.A.M.), y en consecuencia las condena solidariamente a cubrir en un 100% los tratamientos de fertilización asistida necesarios, a fin de permitir a la pareja impetrante tener un nuevo hijo que resulte histocompatible con su hermano enfermo, a través del sistema de fertilización asistida con selección de un embrión no portador de la enfermedad granulomatosa crónica y que dicho embrión sea histoidéntico a su hijo …, para intentar su cura vía trasplante de las células progenitoras y de las que requiera en el futuro, según la pertinente indicación médica, para lograr la cura de la enfermedad que hoy padece el niño …, ello en los términos y condiciones determinadas por el médico tratante. Asimismo, el sentenciante determina que –habiendo embriones restantes en la fecundación in vitro, deberá asegurarse el respeto hacia su condición, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán firmar oportunamente; y deja al criterio deontológico del profesional tratante y al oportuno acuerdo con sus padres, el destino de los embriones residuales, la fijación del límite de su eventual utilización en el campo experimental, conforme los parámetros regularmente aceptados por la ciencia médica actual. Finalmente, impone las costas del proceso en el orden causado.
Los agravios vertidos por O.A.M. son los siguientes: a) más allá de la plausibilidad del reclamo, a O.A.M. no le corresponde cubrir las prestaciones solicitadas, porque es una mutual (no una obra social ni una empresa de medicina prepaga), por lo que la cobertura debe ser brindada por el Estado. Como sustento de su argumentación, la apelante cita al art. 1 de la ley 24.754, así como algunos precedentes jurisprudenciales; b) no existe acto arbitrario de la O.A.M., porque sus afiliados conocen de antemano cuáles son las prestaciones cubiertas, y estamos ante servicios de salud no contemplados en ellas. En relación a este agravio, la apelante agrega que si el Poder Judicial la manda a cubrir prestaciones que no debe, se verá obligada a aumentar las cuotas a sus afiliados, que presumiblemente saldrían del sistema mutual, privando a su vez de ingresos a la entidad, que finalizaría cerrando sus puertas. Finalmente, entonces, solicita a este Tribunal que se revoque la sentencia y se rechace la acción de amparo, con costas a la parte actora.
Luego del traslado de fs. 272, los agravios no fueron contestados en legal tiempo (ver fs. 284).
Por su parte, I.O.M.A. se agravia, en primer lugar, porque el tratamiento ordenado por la sentencia necesariamente descarta embriones sanos por no ser histocompatibles con el niño enfermo. El recurrente indica que ello es inconstitucional y también contrario a los arts. 63 y 70 del Cód. Civil, pues vulnera el derecho a la vida de los embriones. Asimismo, destaca que el art. 41 del decreto 7881/84 establece que el I.O.M.A. no debe reconocer honorarios por tratamientos que se hallen en estado experimental; y que precisamente estamos ante dicha situación, porque ello se desprende de la bibliografía especializada y de diversos informes colectados en autos. También expresa que debió valorarse otra alternativa terapéutica, en especial la posibilidad de obtener células progenitoras hematopoyéticas mediante el INCUCAI y el sistema regulado por la ley 25.392 y la Resolución 309/07. Posteriormente, el apelante asegura que ninguna de las normas invocadas por el sentenciante conlleva al reconocimiento del derecho de obtener la cobertura de un procedimiento de reproducción artificial a cargo de una entidad estatal; y que el Poder Judicial no debe invadir la competencia propia del Poder Legislativo, encargado de reglamentar el derecho constitucional a la salud. Asimismo, el recurrente expresa que la acción de amparo no es procedente porque, a la luz de todo lo expresado, no existe ilegitimidad manifiesta en los actos del I.O.M.A. Finalmente, luego de hacer reserva del caso federal, solicita la revocación de la sentencia de conformidad a los agravios vertidos.
Corrido el traslado del recurso a fs. 272vta., el mismo no es contestado.
Por último, el recurso interpuesto por el Ministerio Público de la Nación objeta la imposición de costas que efectuó el a quo, y solicita que se aplique el principio general en la materia, previsto en el art. 14 de la ley 16.986.
Luego del traslado de este último recurso (fs. 284), tampoco es contestado.
Con el llamado de autos para sentencia de fs. 296vta. está la causa en condiciones de ser resuelta.
II. En primer lugar analizaré el recurso interpuesto por la O.A.M.
Me dedicaré en primer término a determinar si las obligaciones de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga son aplicables a la mutual demandada.
Tratándose el presente de un amparo en materia de salud, conviene recordar de manera preliminar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, y es el primero de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, desde que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo –más allá de su carácter trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes revisten siempre condición instrumental” (doctrina de Fallos 323:3229, 325:292, entre otros). En esta línea, debe buscarse una solución que, fundada en derecho, satisfaga de la mejor manera posible la necesidad de la amparista de poner en resguardo su derecho a la salud.
El art. 1 de la ley 23.660 establece “Quedan comprendidos en las disposiciones de la presente ley: (…) h) Toda otra entidad creada o a crearse que (…) tenga como fin lo establecido por la presente ley”. A simple vista la norma tiene una redacción genérica que permite considerar a la entidad demandada como obligada, sin embargo, el mismo carácter genérico de la disposición deja flancos susceptibles de interpretaciones dispares. Por ello, considero que el camino para resolver la cuestión planteada no debe agotarse en la disposición citada.
La ley 24.754 determina que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben cubrir, como mínimo, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455. Entonces, si la accionada fuera considerada una entidad que presta servicios de medicina prepaga (o asimilada a ella por vía de la analogía), debería ser condenada en autos a brindar la cobertura requerida en la demanda, por el juego de las leyes referidas.
La entidad apelante, en oportunidad de expresar agravios, se consideró excluida del régimen de la ley 24.754. Su argumento se basó en que la misma es una mutual que no forma parte del sistema de Agentes del Seguro de Salud.
Sin embargo, es necesario reflexionar al respecto. Es que el sistema generado por la mutual accionada la acerca a la naturaleza privada más que a la pública, ya que la afiliación al sistema de salud que ofrece no es obligatoria. Es más, el Reglamento de la O.A.M. y sus Anexos cuyas copias figuran a fs. 125/130 de esta causa, no constituyen un obstáculo o impedimento para equiparar a dicha entidad con una de aquellas que pertenecen al denominado “de medicina prepaga”.
Respecto de la medicina prepaga, y comparándola con las obras sociales, se ha dicho que cambia radicalmente el modo con que se financia el sistema, ya que se nutre únicamente de la cuota que paga el asociado (Stein, Enrique; “La pertenencia al sistema de medicina prepaga”, LL 1999-B, pág. 938). Asimismo, “el derecho a la salud responde a un interés general, por lo tanto la prestación de los servicios por parte de la empresa de medicina prepaga no puede ser visto como un mero negocio (…) la prestación del servicio (…) debe ser integral” (Stein, ob. cit., pág. 940).
Trigo Represas, siguiendo a Lorenzetti, determina los presupuestos necesarios para tipificar a la medicina prepaga: a) la existencia de una empresa –o en nuestro caso una entidad- que se compromete a dar asistencia médica; b) la obligatoriedad de que la prestación esté sujeta a la condición suspensiva de que se dé una determinada enfermedad en el beneficiario; y c) la existencia de un pago anticipado como modo sustantivo de financiación (ver JA 80° Aniversario, 1998-452). El mismo autor, refiriéndose a la naturaleza de las entidades que brindan servicios de medicina prepaga, expresa: “Por lo demás, esos diversos regímenes de prestaciones prepagas de salud no tienen por qué diferir por la circunstancia de ser suministradas por las ‘obras sociales’ sindicales o de organizaciones profesionales, o por entidades privadas”. Y culmina acentuando que la diferencia sustancial entre la “obra social” y la entidad de medicina prepaga, es que la primera tiene afiliados cautivos, mientras que la segunda depende de la afiliación voluntaria (contractual) de sus beneficiarios.
Teniendo en cuenta lo anterior, cabe preguntarse entonces si O.A.M. brinda servicios de medicina prepaga. En los hechos observamos que la accionada se compromete a brindar servicios médicos, la afiliación a ella es voluntaria, cobra mensualmente y por anticipado una cuota por los servicios brindados, se financia entonces de manera privada, y debe otorgar las prestaciones cuando el estado de salud de los beneficiarios lo requiere. Por lo tanto, concluyo que está incluida dentro del régimen determinado en la ley 24.754.
En la misma línea de pensamiento se ha entendido que una asociación mutual, en tanto tiene por objeto la satisfacción de necesidades médicas de los socios (art. 4°, ley 20.321), está incluida dentro de las previsiones de la ley 24.754, que no sólo alude a las empresas, sino genéricamente a las entidades que prestan servicios de medicina prepaga. Por ende, tal entidad deberá proporcionar al asociado la pertinente cobertura médica, aún cuando se trate de supuestos excluidos expresamente de su estatuto o reglamento (Cámara Nacional Civil, sala A, 14/04/03, "S. de B. A. R. M. c/ Omint S.A.". En igual sentido, sala E, 21/12/99, "R. R., F. M. c/ Centro Gallego de Bs. As. s/ amparo”, ED, 188-345; 204-168).
Entonces, por imperio de lo dispuesto por la ley 24.754 la mutual accionada –prestadora de servicios de salud- se encuentra obligada a cumplir con las mismas obligaciones que las obras sociales y las empresas de medicina prepaga, sin necesidad de adhesión alguna al régimen Nacional de Seguro de Salud, desde que la mencionada ley no establece ningún recaudo previo (cfr. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 16/09/05, “Sarmantano, Carolina V. c/ Sociedad Española de Beneficencia y Mutualidad Hospital Español de Mendoza”, publicado en LL Gran Cuyo 2006 (julio), pág. 762 – LL Gran Cuyo 2006 (abril), pág. 378 - DJ 06/09/2006, pág. 29).
En definitiva, es por lo expuesto anteriormente que considero que la mutual demandada se encuentra obligada a brindar la cobertura requerida por la parte actora, por lo cual propongo al Acuerdo el rechazo del agravio analizado.
Teniendo en cuenta lo anterior, es obvio que también debe rechazarse el agravio referido a la supuesta falta de arbitrariedad en la conducta de la accionada, pues la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta surge de la interpretación brindada a la normativa vigente, guiada por el derecho a la salud implicado, con reconocimiento constitucional.
Por otra parte, la apelante recordó en su expresión de agravios que debido al carácter de mutual que presenta, si se destinaran los fondos al pago de una práctica no convenida, se deberían retirar fondos destinados al pago de prestaciones que sí fueron convenidas, lo que determinaría la suspensión de los servicios de salud que brinda la mutual con el consecuente perjuicio para todos los restantes afiliados, el abandono del sistema por parte de éstos, y el posible cierre de la entidad.
En relación con este tópico, observo que no se encuentra acreditado el presupuesto fáctico que da sustento al agravio, es decir, no se ha acompañado al expediente constancia alguna de la cual se pueda inferir que si la mutual afrontara el gasto correspondiente a las prestaciones demandadas, se produciría de manera irremediable la interrupción de los servicios de salud. En concreto, no se probó ni justificó con guarismos, demostraciones contables, balances, estadísticas o cualquier otro elemento probatorio la posibilidad de un desequilibrio económico, ni se acreditó la imposibilidad económica para hacer frente a la prestación reclamada por la parte actora. Además, solo incumbe a los magistrados expedirse en los casos concretos traídos a su estudio, no pudiendo fallar según las proyecciones hipotéticas que en el futuro pudieren sucederse, por lo que ello determina el rechazo de los argumentos planteados (cfr. C.F.A.M.dP., autos “Torre, Guillermo A. c/ Camuzzi Gas Pampeana s/ amparo”, registrada al T. LVII F. 10.032 del Libro de Sentencias).
Es en virtud de lo expuesto que entiendo que debe rechazarse también el agravio tratado.
Por todo ello, propongo al Acuerdo el rechazo del recurso interpuesto por la O.A.M.
III. A continuación me ocuparé del recurso interpuesto por el I.O.M.A.
Uno de los argumentos principales del recurso se apoya en que el tratamiento solicitado es experimental, que en autos obran informes que avalan lo dicho, y que el sentenciante sólo fundó la procedencia del tratamiento en la opinión del Comité Interdisciplinario de la Universidad Nacional de Mar del Plata.
Sin embargo, varios son los elementos probatorios que avalan la procedencia del tratamiento. Así, a fs. 8 obra un certificado suscripto por dos médicos (Dra. Zelazko y Dr. Rosenzweig) pertenecientes al Hospital de Pediatría Juan P. Garrahan, donde puede leerse: “El trasplante de precursores hematopoyéticos es una opción terapéutica válida y curativa para la EGC (…) Existe consenso en que las fuentes de precursores hematopoyéticos histoidénticos relacionados (familiares del receptor) representan la primera opción al momento de elegir donantes para este tratamiento”. Por su parte, el Dr. Roberto Santoro, en su declaración de fs. 114 y vta., se refiere al tratamiento curativo y sintetiza sus pasos como si no existiera otro, sin hacer ningún reparo al mismo, e incluso manifiesta que de las distintas variantes de la afección que padece el menor, estamos ante la peor, por lo cual es obvio que el tratamiento curativo es oportuno. A fs. 170 obra el informe del Comité de Bioética de la U.N.M.d.P., el que expresa: “(…) La técnica de diagnóstico preimplantatorio propuesta está hoy científicamente avalada. Desde el punto de vista ético, no se está pensando en sacrificar al feto, sino seleccionando un hermano que tendría posibilidades de salvar la vida al hermano enfermo, sin daño para el donante, priorizando el principio de Beneficencia y No maleficencia. Una sugerencia bioética es que tratándose de una fecundación in vitro, y habiendo probables embriones restantes, debe asegurarse el respeto hacia sus Derechos Humanos (…) En cuanto a la negativa de la cobertura de las prestadoras que surgen del expediente (…) consideramos que la salud es un derecho y un bien primario que le asiste a todo ser humano y que no puede ser tratado como una mercancía de costo-beneficio económico”. A fs. 188 consta que el trasplante de células progenitoras hematopoyéticas es una práctica consolidada para casos específicos en el Hospital Garrahan, aunque a fs. 187 también se aclara que se trata de un procedimiento poco frecuente. Esto último es lógico, pues la enfermedad que se intenta curar también es infrecuente (en el mismo informe de fs. 187 ello consta, en su parte final). A fs. 190 el informe del Dr. Ricardo Russo, en el que el citado profesional (reumatólogo pediatra) del Hospital Garrahan expresa que la factibilidad del tratamiento debe ser evaluado por los especialistas de trasplante de médula ósea, y que el trasplante de precursores de células hematopoyéticas de donante relacionado histoidéntico es un método curativo no experimental.
Ante los indicados elementos probatorios, no considero atendible el agravio en análisis. Por otra parte, ante la existencia de controversia científica sobre la conveniencia del tratamiento (pues es sabido que ante los vertiginosos avances de la tecnociencia médica surgen voces encontradas, sobre todo desde las opiniones éticas, e incluso jurídicas, ya que el derecho va “detrás” de los acontecimientos porque su evolución es más lenta, generándose incluso preocupantes “lagunas de la ley” que permiten variadas interpretaciones para la solución de una controversia), es oportuno recordar que el fin del tratamiento es la cura de un niño, por lo que debe privilegiarse el interés superior del mismo, de conformidad a la Convención sobre los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75 inc. 22 C.N.). En efecto, la citada Convención, en su art. 3.1, expresa: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Por ello, propongo al Acuerdo el rechazo del agravio analizado.
El recurrente manifiesta que el Poder Judicial no debe invadir la competencia propia del Poder Legislativo, encargado de reglamentar el derecho constitucional a la salud. Es evidente que en este caso no se está reglamentando el derecho a la salud, sino interpretando el plexo normativo aplicable para dar solución a un conflicto concreto, función propia, normal y cotidiana del Poder Judicial, por lo que el referido agravio debe rechazarse.
En otro de sus agravios, el apelante manifiesta que no existe consagración legislativa del reconocimiento del derecho de obtener la cobertura de un procedimiento de reproducción artificial a cargo de una entidad estatal. Ante ello, cabe acotar –en primer término- que no estamos ante un simple procedimiento de fecundación asistida peticionado en aras del derecho a la planificación familiar o a la paternidad, sino ante un procedimiento que tiene por fin –además de la paternidad- curar a un niño gravemente enfermo, y con discapacidad certificada (fs. 5, 6, 9) y no controvertida por el recurrente. Es relevante, entonces, recordar que nuestro máximo Tribunal ha manifestado: “(…) ha quedado en claro no sólo el plano constitucional en que sitúa el asunto sino, también, la índole de obligaciones que conciernen al Estado Nacional en su condición de garante primario del sistema de salud (…) considero que no puede escapar a este examen, en primer término, que la protección y la asistencia integral a la discapacidad (…) constituye una política pública en nuestro país; y, en segundo, que lo decidido compromete el ‘interés superior’ de un menor, cuya tutela encarece, elevándolo al rango de principio, la Convención sobre los Derechos del Niño (…) A este respecto, conviene recordar que (…) los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la atención que requieren de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda (…) No es admisible pueda resultar notoriamente dejada de lado por un ente como la Dirección General de Bienestar para el Personal de la Fuerza Aérea, situado, finalmente, en órbita del Ministerio de Defensa de la Nación; es decir, del Poder Ejecutivo Nacional (…)” (CSJN, 8/6/2004, “Martín, Sergio Gustavo y otros c/ Fuerza Aérea Argentina – Dirección General de Bienestar Personal Fuerza Aérea s/ Amparo”). Merece también especial mención el fallo dictado por la CNFed. Civ. y Com., sala I, el 13/12/2005, en autos “S., D. S. c/ Instituto Obra Social del Ejército” (publicado en LL del 30/6/2006, con comentario favorable de Rosales, Pablo O., “Cuando los jueces aplican el derecho con creatividad”, págs. 3 a 7), que estableció: “La obra social del ejército debe brindar cobertura integral para paliar la discapacidad sufrida por un hijo menor de un afiliado, pues, un ente situado en la órbita del Poder Ejecutivo de la Nación no puede dejar de lado la obligación de brindar atención y asistencia integral a la discapacidad que brindan las leyes 22.431, 24.901 (…), en tanto resulta obligación impostergable de la autoridad pública emprender acciones positivas dirigidas a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación (…) Debe condenarse a la obra social del ejército accionada a brindar cobertura integral al hijo menor de un afiliado que presenta problemas de discapacidad, pues, a pesar de no estar expresamente incluida en el régimen de la ley 23.660, se halla compelida a cumplir los requisitos mínimos que la ley 24.901 (…) impone a las obras sociales que integran el sistema de salud en beneficio de todas las personas con discapacidad, posean o no cobertura social”.
Avalado por la discapacidad del niño cuya cura se propicia, su situación desventajosa, su alto nivel de vulnerabilidad y la necesidad del tratamiento peticionado, comparto los criterios jurisprudenciales vertidos y propongo el rechazo del agravio analizado, ya que de todo lo anteriormente expuesto se deduce la ilegitimidad de su accionar, conforme lo que he sostenido en los considerandos precedentes.
Si bien el tema es complejo y notoriamente preocupante, entiendo procedente la realización de la técnica de fertilización autorizada por el a-quo cuando existen en juego intereses vitales a tutelar. No escapa a este criterio las críticas que se han ensayado en torno a tales prácticas que son vistas como una forma de instrumentalización de la persona humana apoyadas en una especie de filosofía utilitarista. Tales críticas radican en la concepción de la vida humana libre de cualquier interferencia que implique tratar al ser humano como un medio para la realización de otro fin. A mi modo de ver, y compartiendo desde un principio aquellos postulados elementales que propician al ser humano desde su concepción como una forma de vida independiente, autónoma y con un fin en sí mismo, entiendo que en el caso particular existen aristas especiales que aconsejan la autorización de esta práctica y el deber de cobertura por parte de los demandados.
En el caso de autos se ha demostrado que este método consiste en la única forma posible y más o menos certera con la que se cuenta en la actualidad como para salvaguardar la vida del hijo de los demandantes de autos. No se trata aquí de un matrimonio que sólo tiene deseos de concebir para satisfacer una expectativa paternal, sino de encontrar una alternativa humanamente viable para poder eliminar las gravísimas secuelas de la enfermedad que padece su otro hijo ya nacido, tal como se da cuenta en estas actuaciones. A modo de ejemplo vale citar similares procedimientos que se han empleado en Colombia con motivo de una enfermedad llamada Anemia de Fanconi, y en Gran Bretaña en el año 2004 cuando la Cámara de los Lores autorizara esta práctica por otra enfermedad de parecidas características (ver Zambrizzi, Eduardo, “La cultura de la muerte”, LL del 4-7-2008).-
Y no se trata de crear con ello una subcategoría de ser humanos esencialmente destinados al bienestar de algunos, sino de coadyuvar a dar vida a otro ser humano que además de la propia finalidad que tendrá por el sólo hecho de venir a este mundo se le sumará otra más trascendente como lo es el estar destinado a paliar las graves secuelas de la enfermedad que padece en la actualidad quien será su futuro hermano.
Es en virtud de todo lo antes expuesto que a mi juicio los agravios vinculados con las cuestiones aquí debatidas y mencionadas anteriormente no pueden tener acogida favorable debiéndose, en consecuencia, confirmar en este aspecto el decisorio recurrido.
IV.- Resta aún el análisis de una cuestión fundamental. I.O.M.A. se agravia porque el tratamiento ordenado por la sentencia necesariamente descarta embriones sanos por no ser histocompatibles con el niño enfermo. El recurrente destaca que ello es inconstitucional y también contrario a los arts. 63 y 70 del Cód. Civil, pues vulnera el derecho a la vida de los embriones.
Más allá de constituir ello un asunto que no guarda un interés directo y concreto con las pretensiones que puede válidamente ostentar el Instituto, lo cierto es que la cuestión amerita su tratamiento por parte del Poder Judicial ya que el tema aquí expuesto resulta ser una problemática que puede ser calificada de orden público con proyecciones de afectación a intereses generales por estar comprometido el destino de embriones humanos. Como bien se ha sostenido, las técnicas de procreación asistida y la decisión a adoptarse en torno a ello “desbordan el ámbito de la conducta privada para comprometer el orden público”. (Ver Arias de Ronchietto, Catalina. “Procreación humana asistida. Estamos generando huérfanos?”, cit. por Eduardo Zambrizzi, “La cultura de la muerte” en LL 4-7-2008).-
En tal sentido, el ya referido informe del Comité de Bioética de la U.N.M.d.P. alertó sobre la cuestión, pero no por ello descartó la procedencia del reclamo del amparista ni desaconsejó el tratamiento en cuestión. En este orden de ideas, expresó que -tratándose de una fecundación in vitro y habiendo probables embriones restantes- debe asegurarse el respeto hacia sus Derechos Humanos.
La sentencia recurrida, en su punto resolutorio segundo, determina en su parte pertinente: “(…) Se deja al criterio deontológico del profesional tratante del amparista, y el oportuno acuerdo con sus padres, el destino de los embriones residuales, luego de efectuado el procedimiento en cuestión, la fijación del límite de su eventual utilización en el campo experimental, conforme los parámetros regularmente aceptados por la ciencia médica actual”. De este modo, un tema tan delicado como el respeto a los Derechos Humanos de los embriones queda librado al criterio consensuado del profesional tratante y los padres, lo cual aparece como improcedente de frente al abordaje de temas vinculados con el orden público y con el destino que corresponde otorgar a los embriones sobrantes del procedimiento aquí autorizado.
Por lo tanto, y sin que ello implique revocar el punto I) de la resolución apelada, propiciaré modificar el punto II), y suplantarlo por otro que se sugerirá al Acuerdo, teniendo como base las consideraciones siguientes.
a). En primer lugar debo aclarar que, si bien no es motivo expreso de agravio, juzgo oportuno señalar que lo aquí decidido no importa de modo alguno compartir las manifestaciones vertidas por el sentenciante respecto de la protección penal del feto y del comienzo de dicha protección (fs. 224 y vta.). Tales manifestaciones son respetadas en tanto se trata de opiniones personales del juzgador, pero considero que las mismas no son avaladas por el plexo normativo constitucional vigente. En efecto, las referencias ya expuestas respecto de la Convención sobre los Derechos del Niño y la interpretación del art. 1 de la misma efectuada por la ley 23.849 (art. 2), así como los demás tratados internacionales de jerarquía constitucional suscriptos por el Estado Argentino, otorgan protección a la vida humana desde el momento mismo de la concepción.
Es así como la citada Convención Americana de Derechos Humanos garantiza a toda persona el respeto por su vida a partir de la concepción, al igual que la Declaración Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto de Derechos Civiles y Políticos –entre otros instrumentos internacionales de rango constitucional-, en concordancia con lo establecido por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando a partir del precedente “Seguir y Dib” estableció que el derecho a la vida “es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes” (Fallos 302:1284) a partir del cual sólo pueden ser consagrados los demás derechos que se establecen como inherentes a dicha condición.-
Sin perjuicio de volver circunstancialmente sobre este asunto, debemos ocuparnos entonces del destino que habrá que otorgarles a aquellos embriones supernumerarios o no transferidos resultantes de esta práctica.
Para ello deviene imperioso establecer la condición jurídica de estas formas de vida, y asignarles –frente al vacío legislativo- un status que sea acorde con ello.
Así, debe señalarse que la cuestión del destino de los embriones “no transferidos” de los procedimientos de fertilización asistida es frecuentemente tratada por la doctrina, pero lamentablemente no cuenta aún con un andamiaje legislativo claro y concreto, a diferencia de lo que sucede en otros países del orbe, como en el caso de Suecia con su ley sobre fecundación artificial de 1984 y la ley de fecundación “in vitro” de 1988, la normativa de Noruega y Dinamarca de 1987, la de España del año 1988, la legislación de Francia del año 1994 (ver citas del precedente “Rabinovich” de la Cam. Nac. Civil Cap. Fed., Sala I, LL 2001-c-824) y la de Alemania –por citar sólo alguna de ellas- con la sanción de la Ley de Protección de Embriones del año 1990, que restringe en forma drástica el número de óvulos que pueden generarse al practicarse la fecundación in Vitro, y que prohíbe categóricamente su creación con fines de investigación.-
Se señala –en términos generales– que “los derechos humanos, fundantes de todo el esquema normativo, configuran el gran límite a cualquier tipo de legislación o decisión judicial (…)” (Kemelmajer de Carlucci, Aída; “Reflexiones sobre algunos efectos jurídicos de las investigaciones genéticas”, JA 1994-IV-735). Incluso en lo relativo al debate de la naturaleza médica y jurídica del embrión y más allá de esto último, es claro que la normativa nacional lo protege con toda su fuerza. En efecto, los arts. 63 y 70 del Código Civil determinan que la existencia de la persona humana comienza con su concepción. La referencia a que la concepción opere “dentro del seno materno” que Vélez Sársfield hizo no debe interpretarse literalmente, ya que en la época del codificador no existía (ni en la mente de los pensadores más imaginativos) otro medio de concepción más que el natural. A lo sumo, el artículo fue redundante, pero en la actualidad ninguna duda cabe acerca de la equiparación de cualquier tipo de concepción, uterina o extracorpórea. Una interpretación diferente chocaría contra los tratados internacionales de jerarquía constitucional que prohíben la discriminación y la igualdad ante la ley (art. 24 del Pacto de San José de Costa Rica), e incluso contra el propio Código Civil, que en otros artículos no realiza distingo alguno respecto a los distintos tipos de concepción (por ejemplo, art. 264 C.C.). Como si todo ello fuera poco, la Convención sobre los Derechos del Niño determina que a los efectos de su aplicación, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad (art. 1), sin distinción ni discriminación alguna por motivo alguno (art. 2); y la ley 23.849 (que aprobó la Convención y la incorporó a nuestro sistema jurídico) determinó que “Con relación al artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad” (art. 2). Entonces, es claro que desde la concepción (corpórea o extracorpórea) estamos ante un ser, merecedor de la protección jurídica de la Convención Internacional citada, de la propia Constitución Nacional Argentina, y de otros Acuerdos Internacionales suscriptos por el Estado Argentino.
Es sumamente clarificante en este aspecto lo resuelto en un precedente similar por la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal, cuando en consonancia con lo expuesto señalara que “Velez receptó en este punto la solución adoptada en el Esbozo de Freitas..y al referirse a la concepción buscó la protección de la persona a partir de su estadio inicial, incipiente, primario.”
Agrega el mencionado Tribunal que otras disposiciones legales avalan la posición aquí expuesta. En efecto, desde el art. 264 del Código Civil en su texto actual que establece la regulación de la patria potestad de los padres sobre sus hijos “desde la concepción de éstos”, hasta pasar por el art. 4 ° inc. 1° de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica que garantiza el respeto por la vida “a partir del momento de la concepción”, y llegar a la ley 23.849 que aprobó y ratificó la Convención sobre los Derechos del Niño, aclarando el Estado Argentino que debe entenderse por niño todo ser humano “desde el momento de su concepción”, no cabe duda alguna que “en el ordenamiento legal y constitucional argentino, la existencia de la persona comienza desde el momento de la concepción, sea en el seno materno o fuera de él, a partir del cual la persona es titular de derechos y obligaciones, entre ellos el derecho a la vida y a la integridad física y síquica” (Cam. Nac. Civ., Cap. Fed., Sala I, “Rabinobich”, LL 2001-C-824).-
En sintonía con ello, y a nivel jurisprudencial, vale destacar que el Tribunal Superior Español ha extendido la protección constitucional de la vida humana también al embrión preimplantatorio, si bien con una intensidad menor que al ya implantado, y con mayor razón, a la persona ya nacida[1].-
Como bien señala el Tribunal capitalino, un amplio sector de la doctrina reconoce al embrión la condición de persona y por ende, como sujeto de derecho. Así entre otros –por citar arbitrariamente algunos-, se inscriben en esta tesitura, autores como Jorge Mazzinghi (LL 1978-C-993), César Asteguieta (ED 117-421), Roberto Andorno (ED 120-947), Atilio Aníbal Alterini (Cuerpo humano, Persona y Familia, en “Derecho de Familia”, Rubinzal- Culzoni, 1990), Dolores Loyarte y Adriana Rotonda (“Procreación humana artificial: un desafío bioético”, Depalma, 1995), Alberto Rodríguez Varela (ED 163-972) y Rodolfo Barra (LL 1996-D-1271).-
Todo lo precedentemente reseñado nos conduce a afirmar que indiscutiblemente y a los fines del comienzo de la existencia de las personas, el medio físico –natural o artificial- en el cual haya tenido lugar la concepción deviene indiferente. En otros términos, el embrión, desde ese mismo momento, es por ende sujeto de derechos (Nallar, Florencia. “Destino de los embriones crioconservados. Especial referencia al Instituto de Adopción”, en La ley online).-
b). Lo expuesto anteriormente nos conduce ineludiblemente a establecer el momento a partir del cual debe comenzar la protección de la vida, o –dicho en otros términos-, a determinar cuál es el momento de la concepción que queda abarcada por dicha protección legal y constitucional.
No resulta del todo sencillo establecer el comienzo de este momento de la concepción para otorgar protección a la vida humana. A lo largo de los últimos tiempos se han ensayado distintas variables en torno a ello
Así, hay destacados autores que sostienen la “teoría de la fecundación”, fijando aquel momento en el instante en que el ovocito fecundado resultante de la penetración del óvulo por el espematozoide, también llamado “cigoto”, contiene los veintitrés pares de cromosomas aportados por los gametos masculino y femenino, que ya le otorgan una composición genética única. Por ello se dice que nos encontramos frente a un persona en acto.
Por otra parte, están aquellos que extienden tal protección a un momento anterior a aquella fusión de los dos pronúcleos masculino y femenino. La célula que los contiene recibe el nombre de ovocito pronucleado que ya no es ni espermatozoide ni óvulo, y es ese mismo ovocito pronucleado el que marca el inicio de la vida humana desde que aparece como un ser dotado de humanidad que ha comenzado su propio ciclo vital, pues el desarrollo es un proceso gradual caracterizado principalmente por su progresividad creciente hasta alcanzar un fin estructural y funcional.
Además de lo expuesto, debe destacarse que entre 18 y 20 horas después de la penetración del espermatozoide en el óvulo, se produce la unión de los pronúcleos de ambas céulas, procedimiento conocido con el nombre de singamia. Al fusionarse los pronúcleos se transmiten las informaciones genéticas de los gametos creándose así una nueva céula (cigoto), con su nueva y única identidad genérica, posición defendida por el destacado especialista Jérome Lejeune, quien afirma la condición de ser humano del embrión desde la singamia, al igual que la Academia Nacional de Medicina de Buenos Aires (Ver Gorini, Jorge, “La doctrina de la Corte Suprema sobre el comienzo de la vida humana. Algo más sobre la píldora del día después”, LL, Supl. Actualidad, 7-8-2003).-
Por último, la teoría de la implantación o anidación, que establece el comienzo de la vida con la fijación del embrión en el útero materno, lo que ocurre aproximadamente entre el día séptimo a catorce de la evolución, ya que con la anidación se define la unicidad y la unidad del embrión. Se agrega a ello, además, una nueva teoría que establece el comienzo de la vida humana a partir del decimoquinto día posterior a la fecundación, dado que a partir de allí se inicia la formación del sistema nervioso central, lo que constituiría –esta circunstancia- la verdadera instancia diferenciadora.
De conformidad con lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, debo coincidir con aquella postura que establece el comienzo de la vida humana, o mejor dicho, el momento de la protección legal y constitucional de la vida, con el momento en que tiene lugar la unión de los dos gametos, es decir, con la fecundación, entendiendo que a partir de allí existe un ser humano en estado embrionario; debiendo agregar –como lo hiciera la Cámara Nacional de Capital Federal, Sala I, en el precedente ya citado-, que el debate científico y filosófico sobre la verdadera condición del ovocito pronucleado no puede ser dirimido judicialmente, y las pautas que conducen a ver en el embrión una persona en los términos de nuestro ordenamiento jurídico vigente no bastan a ese fin. No permiten afirmarlo sin extremar indebidamente la analogía, pero tampoco negarlo toda vez que, en definitiva, el ovocito pronucleado constituye una estructura biológica peculiar, distinta a los gametos, que contiene los elementos con los que pocas horas después se formará el embrión. Subiste así una duda, que debe aceptarse y asumirse como tal, y por ello “la prudencia impone darle un trato semejante a la persona. No por aseverar que lo sea, sino ante la duda que suscita el no poder excluirlo con certidumbre”.-
Si bien no existe un consenso científico que determine exactamente el momento mismo de aquel suceso, lo cierto es que ya no puede sostenerse aquella teoría que marca el comienzo de la vida cuando el embrión se anida en la pared uterina, o la que lo hace coincidir con la aparición de la cresta neuronal. La vida requiere su protección desde el mismo instante de que comienza a existir un nuevo ser que ya cuenta con un código genético único e irrepetible, mereciendo su protección desde que el óvulo es fecundado al igual que los ovocitos pronucleados, como células peculiares que se comportan en forma independiente (ver fallo Cámara Civil Cap. Fed. ya citado). Y más allá de las disquisiciones científicas que puedan hacerse al respecto, no cabe duda alguna que el embrión –como tal- debe considerarse en términos de ser humano aunque tal protección no sea tan intensa como otros momentos del decurso biológico de todo un proceso en desarrollo.
En consecuencia, y por todo lo reseñado precedentemente, sostengo que la protección legal y constitucional del ordenamiento jurídico argentino debe alcanzar incluso al momento en el cual comienza el proceso de la generación con el ovocito pronucleado, puesto que con la integración en el óvulo de la carga genética del espermatozoide se inicia el proceso irreversible de la plasmación de un individuo humano.-
Sin ninguna duda, y ante todo lo expuesto, los embriones resultantes o no transferidos de la práctica que por este medio se autoriza deben estar alcanzados por aquella protección legal en función de sus características humanas, por consistir en vida humana en gestación independientemente de que se encuentren fuera del útero materno.
Es así que para preservar sus derechos inalienables deben establecerse una serie de restricciones que amparen los más elementales derechos, fundamentalmente el derecho a la vida, a la integridad y a la dignidad del ser humano que son amparados desde la concepción dentro o fuera del seno materno.-
c). Como se ha expresado, permitir el “descarte” de embriones vulnera el derecho a la vida de los mismos, y su “utilización en el campo experimental” conlleva un atropello contra la dignidad de la persona humana.
Nos encontramos aquí frente a una perspectiva jurídica que exige el respeto a la dignidad del ser humano desde el mismo momento en que ha sido concebido, pues desde allí es que adquiere una serie de derechos inalienables que no deben ser impunemente conculcados, independientemente de su condición, su estado de su salud, raza o cualquier otra circunstancia[2]. En definitiva, la exigencia del cabal respeto por la vida humana desde su concepción.
Es por tanto que necesariamente debe existir un “derecho del embrión” incluso aún cuando no tenga un soporte normativo expreso en nuestro país que lo contemple, y que dentro de esta gama de prerrogativas exista un derecho a no ser objeto de manipulaciones genéticas, a no ser objeto de experimentaciones científicas de ninguna índole, y fundamentalmente el derecho a la no eliminación o destrucción.
Por ello, y aunque sea moralmente discutible y hasta calificada por algunos como “inmoral” la práctica misma de la fecundación in vitro, no vislumbro por el momento otra alternativa más favorable en orden a su protección, que la técnica de la crioconservación de aquellos embriones que pudieran resultar sobrantes o “supernumerarios”, por lo menos hasta el momento en que pueda decidirse su destino con arreglo al respeto por el mantenimiento y la dignidad de esta forma de vida.
Efectivamente, tal como dice Soto Lamadrid “si admitimos la fecundación in vitro y las técnicas de poliovulación inducida, entonces el método de conservación en frío nos resultará un complemento material para garantizar que los embriones eventualmente sobrantes, puedan sobrevivir para ser utilizados en una segunda transferencia…ya que en realidad no se pretende afectar la vida o la respetabilidad del ser humano” (cfr. Soto Lamadrid, Miguel A., “Biogenética, filiación y delito”, Bs. As. 1990, cit. por Soraya Nadia Hidalgo, “Congelamiento y destrucción de embriones. Avance o retroceso?”, LL 1993-D-1103), sino todo lo contrario, utilizando esta técnica de conservación como un remedio de excepción en los casos en que no es posible la transferencia inmediata a su madre biológica o a otra mujer receptora. Es así que inevitablemente se impone la conservación del embrión para una sucesiva transferencia, ya que de no seguirse este camino, ese individuo estaría condenado inexorablemente a la muerte (ver Roberto Andorno, “El derecho a la vida. Cuándo comienza?”, ED 131-904, cit. idem. anterior).-
Lamentablemente –por el momento- no son muchas las alternativas que pueden asignarse a los embriones supernumerarios que son empleados en la especie para el objetivo emprendido.
Cabe destacar –siguiendo a Nallar en la obra antes citada- que países como Holanda y Alemania prevén la crioconservación por tiempo indefinido de los embriones, aunque ello no pone fin a la cuestión. A diferencia de esta mecánica, también se contempla el descarte de tales embriones una vez transcurrido un determinado período de tiempo sin que los mismos hayan sido reclamados por sus progenitores, como sucede en Gran Bretaña donde se dispone la destrucción de embriones que no fuesen reclamados en un lapso de cinco años. En igual sentido, las legislaciones de Australia, Francia y Canadá establecen términos similares, luego de transcurridos los cuales se procede a la destrucción de los embriones supernumerarios.
Otra alternativa que se baraja a nivel internacional consiste en la utilización de dichos embriones en las prácticas de investigaciones científicas, fundamentalmente a partir de 1998 cuando se demostró que del tejido embrionario se pueden obtener cultivos de células estaminales o células madres que son aquellas que poseen la capacidad de reproducirse constantemente y de transformarse en células especializadas del cuerpo humano.
Aún mas. Si bien por ahora, como dice Colautti[3], por ahora no existen datos fehacientes sobre la posibilidad de que los experimentos de clonación conocidos, puedan transferirse sin más a seres humanos, debe de todos modos dejarse asentada su expresa prohibición –al menos- en el caso sub-exámine. Principalmente, en torno a ello, teniendo en consideración la resolución ratificada por Asamblea General de las Naciones Unidas sobre Clonación, elaborada en febrero del mismo año por el Comité de trabajo creado a tal fin, que insta a los Estados a que “prohíban todas las formas de clonación contrarias a la dignidad humana y a la protección de la vida”, con la salvedad efectuada por nuestro país.
Al margen de lo expuesto, considero que tales alternativas no pueden válidamente ser usadas dentro del marco legal y constitucional del ordenamiento argentino ya que tal proceder atenta contra la vida, la integridad física y dignidad de la persona humana, por lo cual debe señalarse su absoluta prohibición en tal sentido.
Quizás, y a modo de propuesta, coincidiendo con algunos criterios doctrinarios en este aspecto, el único camino posible sea la regulación de la adopción de tales embriones crioconservados cuando los padres biológicos por razones ajenas a su voluntad no puedan llevar a cabo la implantación de tales embriones. Concuerda con esta alternativa el Proyecto de Ley sobre Reproducción Humana Médicamente Asistida de 1997, aprobado por el Senado de la Nación Argentina, en donde se contemplaba expresamente el instituto de la adopción para los embriones sobrantes a efectos de posibilitar la maternidad y paternidad a parejas que padezcan de esterilidad o infertilidad no tratables terapéuticamente, a través de los procedimientos que deberían llevarse a cabo por médicos o centros médicos especializados a ese fin, aplicando por analogía las disposiciones sobre esta adopción prenatal a los óvulos fecundados. Incluso otros proyectos presentados al Congreso Nacional contemplaban un plazo para conservar a tales embriones, vencido el cual los padres debería aceptarlos o autorizar las disposición judicial de los mismos para su adopción prenatal, perdiendo en este caso todos los derechos sobre los embriones cedidos. (Ver Proyecto Senador Sapag, cit. por Florencia Nallar en la obra ya citada).-
Por ello, propongo que, en caso de existir “embriones sobrantes” o “no transferidos” luego de la terapia ordenada, se proceda a la inmediata crioconservación de los mismos hasta que exista una regulación legal que ampare y proteja sus derechos inherentes a la condición humana que ostentan, o hasta que pudiera existir una decisión judicial que permitiera la adopción prenatal si ello fuese considerado factible por el órgano judicial interviniente y se dieran los demás requisitos exigidos por la legislación argentina específica y aplicable al caso. Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos ya referidos, propongo que se decrete medida de no innovar respecto de los embriones resultantes crioconservados, ordenando al a quo a practicar las diligencias necesarias para nombrar un tutor de dichos embriones en los términos de los arts. 377, 392, 397 inc. 8, siguientes y concordantes del Código Civil bajo la inspección y vigilancia del Ministerio Público Tutelar de la Defensoría Oficial, quien deberá ser informado (junto al propio juez actuante como al Ministerio Público) de cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, que deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (luego de la intervención de los mencionados) sólo si no se vulneran los derechos mencionados de los embriones y en tanto ello no se oponga a la dignidad del ser humano, prohibiéndose expresamente cualquier forma de manipulación genética, experimentación o clonación a su respecto y por su puesto, su destrucción o descarte.-
Otro aspecto no menos importante en relación a lo aquí decidido está representado por la autoridad que debería sufragar los gastos que demande la técnica de crioconservación dispuesta precedentemente.
En tal sentido es de destacar que el Estado Nacional no ha sido demandado en estas actuaciones, pero a la vez, resulta aquél ser el garante y custodio principal de todos los derechos inherentes a los ciudadanos y principalmente, del derecho a la vida (ver arts. 33 y 75 inc. 22 C. N., arts. 1° y 4°.1 C.A.D.H, y arts. 2°. 1 y 6°. 1 P.D.C.Y.P., entre otros).-
En tales condiciones y no siendo posible en términos jurídicos imponer una obligación de tal naturaleza al Estado argentino, entiendo que el Ministerio Público tutelar de la Defensoría, en forma conjunta con el tutor que sea designado por el Sr. Juez de la Primera Instancia, deberá ocurrir en forma inmediata por ante las autoridades pertinentes a fin de solicitar tal atención en aras de la protección de los embriones que aquí se le encomienda, y realizar las gestiones necesarias a efectos de obtener la íntegra cobertura de los gastos que pueda demandar el procedimiento ordenado a fin de garantizar la integridad y la vida de los eventuales embriones no transferidos.-
Asimismo, y en razón a que con respecto a los embriones supernumerarios y la criopreservación de embriones a efectos de practicar técnicas asistidas de embarazo, sería aconsejable que en primer lugar la ley civil establezca las condiciones, características y requisitos propios de tales actividades, propongo ordenar al a quo que libre un oficio dirigido al Ministerio de Justicia de la Nación haciendo saber el vacío legislativo en torno a este tema (el destino de los embriones “sobrantes” de las técnicas de fertilización asistida), en los términos del art. 2 de la ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación para su eventual tratamiento por parte del órgano deliberativo.
V. Resta –finalmente- analizar el recurso interpuesto por el Ministerio Público de la Nación, referido a la imposición de las costas del proceso.
Si bien es cierto que en esta materia el principio general aplicable es que las costas deben cargarse a la parte vencida, también es incuestionable que el régimen legal permite al juez “eximir total o parcialmente de esta responsabilidad a litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad” (2da. parte del art. 68 CPCCN, aplicable en virtud del art. 17 de la ley 16.986).
La fundamentación de la imposición de las costas en el orden causado que el a quo lleva a cabo en su sentencia luce a fs. 227. Por lo tanto, resta valorar si las causas invocadas por el sentenciante justifican su decisión.
Luego del análisis de la totalidad del expediente, e incluso de los recursos anteriormente resueltos, no me cabe duda acerca del acierto del fallo recurrido.
En efecto, el tratamiento solicitado es novedoso en la ciencia médica, pues su implementación es reciente. Desde el multidisciplinario campo bioético, la cuestión origina numerosos debates, por varias razones. En efecto, tanto desde el punto de vista de la fertilización asistida y el destino de los embriones sobrantes, como desde el hecho de generar un nuevo ser con el principal objetivo de servir como medio de cura para otro (lo que, viendo al ser humano como un “fin en sí mismo”, puede generar diversas opiniones y cuestionamientos), el tema abordado resulta delicado. Finalmente, desde el punto de vista estrictamente jurídico, es evidente que todas las partes pudieron creerse con derecho a litigar, pues normas de diversa naturaleza parecen avalar sus diferentes posturas (aunque, en realidad, la jerarquía de unas triunfa sobre otras), y los reparos que desde la medicina, la genética y la bioética pueden hacerse tienen consecuencias en el análisis jurídico de la situación, lo que genera dudas razonables en los justiciables.
Por lo tanto, propongo el rechazo del recurso interpuesto por el Ministerio Público de la Nación.
Además, y por los mismos fundamentos, propongo que las costas de Alzada de todos los recursos analizados se impongan en el orden causado (art. 68, 2da. parte, CPCCN, art. 17 ley 16.986).
VI. Por todo lo expuesto, de conformidad con las disposiciones legales nacionales e internacionales citadas y los precedentes judiciales apuntados a lo largo de los considerandos, propongo al Acuerdo:
1) Dejar sin efecto el punto resolutivo segundo del Fallo apelado (fs. 228), y suplantarlo por el siguiente: “II) Tratándose de una fecundación in vitro, y habiendo probables embriones restantes: a) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente; b) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; d) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público) sólo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones”, interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto. De igual modo, encomendar al Ministerio Público tutelar –conjuntamente con el tutor que sea designado- a que realice las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí autorizada.-
2) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar el tutor referido en el parágrafo anterior; b) Efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo; c) Librar oficio dirigido al Ministerio de Justicia de la Nación haciendo saber el vacío legislativo en torno a este tema (el destino de los embriones “sobrantes” de las técnicas de fertilización asistida), en los términos del art. 2 de la ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación si lo considerase pertinente;
3) Confirmar el resto de la sentencia recurrida en cuanto fue materia de recurso y agravio.
4) Imponer las costas de Alzada de los recursos interpuestos, en el orden causado (arts. 68, 2da. parte CPCCN, art. 17 ley 16.986)
Tal es mi voto.

El Dr. Ferro dijo:
Que comenzando este voto y como primera medida debo destacar, que en esta acción de amparo ha sido condenada la OAM, quien nunca fue demandada en estos autos, conforme se desprende de fs. 68, pto. I “objeto”, en el cual –expresamente- los amparistas promueven medida autosatisfactiva solamente contra el Instituto de Obra Médica Asistencial; ahora bien, sin perjuicio que en lo que hace -exclusivamente- a la medida cautelar innovativa los actores solicitan que IOMA y a OAM sufraguen el total del tratamiento que se requiere por esta acción, a fs. 72, pero sin embargo y nuevamente al referirse a la medida cautelar innovativa, observo que en la solicitud ahora se hace mención exclusivamente a IOMA.
Luego que el aquo dispusiera a fs. 74 intimar, curiosamente “a los amparistas” -sic-, cuando no eran tales, a fs. 95/7 cuando provee el escrito de promoción de la cautelar planteada oportunamente, decide reconducir el planteo de la autosatisfactiva y dispone el trámite de una acción de amparo la cual la dirige, como a fs. 74, pretorianamente contra IOMA y OAM.
En esa tesitura, requiere los informes y al contestar la segunda de las citadas, a fs. 132/44, y luego de efectuar diversas consideraciones sobre lo demandado, advierte a fs. 135 que los actores accionaron sólo contra IOMA; no obstante lo delicado de esa situación procesal, en las sucesivas decisiones y resoluciones dictadas por el aquo, nunca resolvió sobre tal cuestión procesal.
A este respecto, debe recordarse que a efectos que una persona física o jurídica pueda ser tenida por parte, es necesario que participe nominalmente en el pleito y sustancialmente que tenga en el litigio un interés directo, de manera tal que la sentencia que se dicte, le resulte obligatoria.
Nada de ello acontece en el sub lite donde OAM ha sido traída al ahora juicio de amparo, por voluntad del magistrado, como señalé antes y sin que siquiera IOMA lo citara como tercero al evacuar el informe de ley.
En consecuencia, al no haber sido OAM demandado por los actores interesados y quien sólo efectuó presentaciones en aras de su derecho de defensa ya que, insisto, no había sido citada y en base al principio de congruencia obsta la posibilidad que OAM pueda ser condenada pues no fue demandada.
De ahí, entonces, que la sentencia -en ese punto- debe ser revocada.
Entrando ahora, a la restante cuestión de fondo, en razón de compartir los fundamentos expuestos por el Sr. Juez preopinante, en lo que a IOMA respecta, he de adherir a la solución propiciada y solo, en homenaje a la brevedad y a los tiempos que exige esta causa en razón de su naturaleza, me permitiré añadir una breve consideración sobre el tema.
Debo significar, prioritariamente y en sentido adverso a los fundamentos esgrimidos por la demandada, que tanto las prepagas y las obras sociales están obligadas a atender todos los embarazos, partos y tratamientos de los recién nacidos, más allá de cómo hayan sido concebidos los bebés. Y así lo dispone la ley nacional N° 24.754 que fija el Programa Médico Obligatorio (Resolución 201/2002), que comprende los servicios básicos que deben recibir los afiliados, incluso aquellos recién nacidos por tratamientos de fertilización asistida, puesto que, en caso contrario, sería una forma de discriminación hacia los bebés que nacen in vitro y entiendo, además, que se debería aplicar el art. 45 de la ley de defensa del consumidor.
El argumento referido y esbozado respecto que este tratamiento de fertilización asistida, implica costos excesivos para las empresas y genera por ende resistencia y negativa a la cobertura, como se ha visto lamentablemente en estos autos, tratando de priorizar un mero interés comercial o mercantilista por sobre derechos sagrados, como lo son el derecho a la vida, a una integridad física, etc. sin advertir que tales gastos o problemas de costos en relación con el derecho que tienden a proteger, deben ser asumidos por las empresas pues están dentro del riesgo empresario.
El argumento, respecto que una medida como la que cuestiona genera riesgo de subsistencia de las empresas y perjudica a todos los afiliados, porque podrían hacer aumentar las cuotas, ronda el absurdo y no cabe otra solución que la propuesta por mi colega en su voto que por su claridad y fundamentación, no admite otra interpretación en contrario.
Ahora bien y en este orden de ideas, debemos tener presente que las técnicas de reproducción humana asistida, han ido abriendo cada vez más posibilidades para la prevención del nacimiento de niños portadores de patologías transmitidas por sus progenitores, que luego podrían padecer ellos mismos desde su infancia o adolescencia o tal vez mucho antes.
En el caso de marras, creo que lo más importante que tiene la pareja actora no pasa simplemente por tener otro hijo, sino de salvar la vida de otro hijo; entonces, a partir de esa base surgen aspectos legales que me imponen priorizar determinados derechos y normas en mérito a lo que está en juego.
Refiere la demandada que no hay normas respecto de la fertilización asistida; sin embargo creo, sin hesitación alguna, existen normas generales que tienen en cuenta ciertas propiedades relevantes de las situaciones consideradas como objeto de regulación y me estoy refiriendo al derecho a la salud y primordialmente al derecho a la vida, consagrados en la Ley Fundamental y en el derecho internacional, a través de la Convención de los Derechos del Niño, derechos que peticionan los padres en defensa de su hijo S. y debo advertir que si supuestamente no hay normas particulares sobre el tema, se deben a que los legisladores no son omnipotentes y, obviamente, no pueden prever todas las situaciones que puedan presentar en el futuro distintos casos.
En este aspecto debe significarse, a mi juicio, que si bien sobre la Convención sobre los Derechos del Niño nuestro país ha declarado que se entiende por niño todo ser humano desde la concepción, no puedo obviar el fallo “Portal de Belén c/ Ministerio de Salud y Acción Social s/amparo” (Fallo P.709.XXXVI) en el cual en su considerando 10, la Corte Suprema de Justicia refirió que la vida comienza con la fecundación, motivo por el cual –creo- carece de incidencia fijar una determinada posición sobre el tema, cuando la índole de la cuestión planteada no lo amerita.
Sentado ello, prosigo refiriendo que aquellos derechos, no pueden ser imaginado como un conjunto de normas que le asista a ellos, sino que frente a la situación particular en que se encuentra el niño enfermo y discapacitado, el derecho subjetivo que le asiste será independiente de lo que disponen el derecho objetivo por cuanto son facultades y poderes innatos a las personas que los tienen por el solo hecho de ser personas, tales como el de vivir, el derecho a la salud, a una vida digna y que aún existirían, me animaría a sostenerlo, aún cuando hipotéticamente se derogara la técnica de regulación y motivación de la vida social que es característica del derecho objetivo.
A ese respecto, ha señalado Carlos Nino que “el derecho positivo debe proteger tales derechos subjetivos; un sistema coercitivo que no lo hiciera, no sería digno de ser llamado “derecho”.
Esta determinación sobre el derecho subjetivo, tuvo su coronación en la Declaración de los Derechos del Hombre de 1791, como culminación de la Revolución Francesa, en la cual se establece que el fin último de los Estados es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre, tales como el derecho a la libertad, a la vida, a la salud, entre otros. Y sobreabundando en materia de derechos, debo significar que esos derechos individuales, reitero el derecho a la vida, a la integridad corporal, a la libertad, al debido proceso, etc. son derechos morales que la gente los tiene, independientemente de lo que disponga el sistema jurídico por cuanto los órganos estatales tienen el deber de reconocerlos dictando normas que los reconozcan y no que los restrinjan, habida cuenta que el objeto que todas las leyes poseen “es incrementar la felicidad general de la comunidad y sus componentes y por lo tanto, deben excluir cualquier cosa que tienda a destruir esa felicidad; en otras palabras, excluir lo que sea pernicioso[4].
En este orden de ideas, entiendo, no se debería ignorar lo que refiere la legislación española sobre este tema que desde 1970 viene tratando esta delicada cuestión y perfeccionando la regulación normativa de las técnicas de fertilización asistida y su aplicación a las diversas situaciones que puedan quedar por ella determinadas. En este contexto, rescato la ley 35 del 22 de noviembre de 1988, la ley 45 del 21 de noviembre de 2003 y por último, la 14 del 26 de mayo de 2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida.
En esta última norma, y en apoyo de la razón de los actores en aras de la salud de su hijo …, tengo presente la inteligencia que dimana de su texto, como de la exposición de motivos en cuanto determinan que el diagnóstico médico preimplantacional abre nuevas vías en la prevención de enfermedades genéticas, que en la actualidad carecen de tratamiento, y a la posibilidad de seleccionar preembriones para que en determinados casos y bajo estricto control y autorización administrativa, puedan servir de ayuda para salvar la vida del familiar enfermo.
Frente a tal clara disposición, el objeto que se persigue en esta acción, el altruismo por parte de la familia actora, -a mi juicio- sería impensable que una autoridad judicial sin contar con la idoneidad y especialidad en la materia pudiera dejar de lado la normativa subjetiva aplicable al caso, por cuanto es respetuosa del derecho a la vida y a la salud.
En este otro orden de ideas, la Corte Suprema ha señalado que “ El derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional ( falos 302:1284; 310:112; 323:1339 y P. 709-XXXVI Portal de Belén c/ Ministerio de Salud y acción Social s/ amparo) y ha significado que “ el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en si mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 316:479, votos concurrentes).
Pues bien, la pareja o familia actora no se presenta a buscar tutela judicial para simplemente tener otro hijo sino, en una actitud encomiable y diría humana, para de ese modo salvar la vida de otro de su hijo y es en ese aspecto, para el cual debemos acudir a la aplicación de los derechos que van a salvaguardar la vida y salud de ….
Asimismo, debo señalar que los idóneos y expertos no han objetado la intención del matrimonio …-…, por cuanto la técnica medicina apoya tal actitud para salvar la vida de su hijo … y en esa tesitura, debemos los Jueces alejarnos de nuestras posturas morales, éticas o religiosas para aplicar el derecho, única premisa a la que está obligado el Juez, por más dura que pueda parecer y alejada -asimismo- de todos los aspectos sociales que la sociedad pueda o quiera imponer respecto de esta cuestión, puesto que la discrecionalidad del Magistrado solo debe ser otorgada por las reglas del sistema que no pueden ignorar los objetivos sociales colectivos.
Cuadra añadir, por último, y en relación a lo argumentado por IOMA respecto que esta cuestión es solo un método experimental, que ello es totalmente desacertado; para contrarrestar esa temeraria postura, basta con remitirse a los dictámenes de idóneos obrantes en la causa, ninguno de los cuales han sido desmentido o cuestionado científicamente por dicha parte, sino solo se los ha criticado con simples manifestaciones a las cuales, no cabe asignarle más valor que tal.
Ya para concluir y sobre el congelamiento de los embriones sobrantes, confieso que me produce escozor tal congelamiento pues hay cualquier cantidad de ellos congelados y todavía no se sabe qué destino se les dará; si bien comparto la posición del Juez Tazza, me permitiría añadir que también con autorización judicial, ante la ausencia de una regla sobre las autoridades sanitarias como lo contempla y se exige en España, previa voluntad expresa de los progenitores mediante el instrumento público respectivo, se pudiera colaborar en una donación de embrión, pues permitiría la posibilidad de que alguien “lo adopte”, solución ésta que creo armoniza la parte humana con la parte judicial.
De no accederse a tales destinos, otros posibles que podrán darse a los preembriones crioconservados, siguiendo la legislación española, así como, en los casos que proceda, al semen, ovocitos y tejido ovárico crioconservados, serían la donación con fines reproductivos o con fines de investigación.
Con estas salvedades, adhiero a la solución propuesta en el voto que antecede.
Tal es mi voto.

El Dr. Comparato dijo:
Habiendo sido convocado para decidir en esta cuestión, aclaro que mi opinión se circunscribirá exclusivamente al tema motivo de la disidencia, esto es si la mutual OAM puede ser considerada o no como parte demandada y a partir de allí, si puede serle extendida la sentencia dictada por el Sr. Juez a-quo.
Y en tal sentido luego de haber analizado minuciosamente los votos de los distinguidos Camaristas, considero que la mutual OAM ha ejercido todos los recursos que el ordenamiento procesal pone a su disposición para ejercitar adecuadamente su defensa en juicio, resaltando además que dicha mutual en ningún momento ha utilizado como elemento defensivo el hecho de no haber sido expresamente demandada al inicio del proceso.
Sentado ello y compartiendo los fundamentos vertidos por el Dr. Tazza, me adhiero a la solución propuesta para el Acuerdo por el citado Magistrado.
Tal es mi voto.


Mar del Plata, 29 de diciembre de 2008.

VISTOS:
Estos autos caratulados: “… y otra c/ IOMA y otra s/ Amparo”. Expediente N° 11.578 del registro interno de este Tribunal, provenientes del Juzgado Federal N° 2, Secretaria N° 1 (Expte 78.002) de esta ciudad y lo que surge del Acuerdo que antecede
SE RESUELVE:
(Por mayoría del Dr. Tazza y del Dr. Comparato)
Por los fundamentos expuestos en los considerandos, mantener a la co-demandada O.A.M. en su calidad de parte interviniente en la presente contienda.
(Por mayoría del Dr. Tazza y del Dr. Ferro)
1) Dejar sin efecto el punto resolutivo segundo del Fallo apelado (fs. 228), y suplantarlo por el siguiente: “II) Tratándose de una fecundación in vitro, y habiendo probables embriones restantes: a) Deberá asegurarse el respeto hacia su condición humana, lo que debe figurar explícitamente en el consentimiento informado que los padres deberán formalizar por escrito oportunamente; b) Los profesionales actuantes deberán proceder a la inmediata crioconservación de los mismos en las condiciones necesarias para mantener su vitalidad y preservar su completa integridad; c) Asimismo, y como medida necesaria para tutelar los derechos humanos de los mencionados embriones crioconservados, decrétase medida de no innovar respecto de ellos prohibiéndose expresamente su utilización con fines experimentales, su eventual clonación u otras técnicas de manipulación genética y obviamente su descarte o destrucción; d) Cualquier medida que se intente tomar en relación a los embriones, deberá ser expresamente autorizada por el Poder Judicial (previa intervención del curador que se les nombre y del Ministerio Público) sólo si no se vulneran los derechos humanos de los embriones”, interesando a dicho Ministerio respecto de la eventual alternativa que pudiera existir en torno a una posible aplicación del instituto de la adopción a fines de que realizara las gestiones necesarias y las diligencias pertinentes que pudieran llegar a ser conducentes para el análisis de su factibilidad jurídica hasta tanto exista un tratamiento normativo por parte del órgano legislativo encargado del asunto. De igual modo, encomendar al Ministerio Público tutelar –conjuntamente con el tutor que sea designado- a que realice las gestiones que fuesen necesarias ante las autoridades estatales pertinentes para obtener la inmediata cobertura de los gastos que demande la crioconservación de los eventuales embriones no transferidos o sobrantes de la técnica aquí autorizada.-
2) Ordenar al a quo: a) Tomar las medidas necesarias para nombrar el tutor referido en el parágrafo anterior; b) Efectivizar la medida de no innovar decretada en el citado parágrafo; c) Librar oficio dirigido al Ministerio de Justicia de la Nación haciendo saber el vacío legislativo en torno a este tema (el destino de los embriones “sobrantes” de las técnicas de fertilización asistida), en los términos del art. 2 de la ley 340, a fin de presentarlo oportunamente ante el Congreso de la Nación si lo considerase pertinente;
3) Confirmar el resto de la sentencia recurrida en cuanto fue materia de recurso y agravio.
4) Imponer las costas de Alzada de los recursos interpuestos, en el orden causado (arts. 68, 2da. parte C.P.C.C.N., art. 17 ley 16.986).

REGISTRESE. NOTIFIQUESE. DEVUELVASE.
FERRO-TAZZA-COMPARATO
T° XCVIII F° 14563


Se deja constancia que se encuentra vacante el cargo del tercer integrante de este Tribunal a los fines del art. 109 del R.J.N..
[1] Cfr. STC 531/1985, de 11 de abril, cit. por Laurenzo Copello, P.: Revista de Derecho Penal. Delitos contra las pesonas II. Rubinzal-Culzoni. 2001, pag. 41 y sgtes.-
[2] En tal sentido concordante, ver los trabajos de Eduardo Zambrizzi ya citado,; Adriana Krasnow, “El derecho a la identidad de origen en la procreación humana asistida”, LL 20-11-2007; Marcos Córdoba, “Derechos de las personas humanas no nacidas”, LL 12-9-2008; Florencia Nallar, “Destino de los embriones crioconservados. Especial referencia al instituto de Adopción”, La Ley On Line; Rodolfo Murillas, “Delitos relativos a la manipulación genética. Un aporte para el futuro Código Penal de la Nación”, ADLA LXVI-C, 3541; Jorge Gorini, “La doctrina de la Corte Suprema sobre el comienzo de la vida humana. Algo más sobre la píldora del día después”, Sup. Ac. LL 7-8-2003; Soraya Nadia Hidalgo, “Congelamiento y destrucción de embriones. Avance o retroceso?”, LL 1993-D-1103, y las profusas citas contenidas en dichos trabajos.-
[3] Colautti, Carlos, ob. cit., LL 1997-E-1452.-
[4] Bentham: An introduction to the Principles ofMorals and Legislation.

Los derechos de mi amante

Lo más lindo de la vida es compartir. Entregar. Dar sin pedir nada a cambio. El amor es parte de ello. Con él logramos integrarnos en la sociedad y afianzar nuestras relaciones humanas. Pero cuando el amor conyugal se comparte no solo con su pareja sino con su querida(o) ahí las cosas se complican. El amor de pareja responde a dos principios jurídicos: la fidelidad y la monogamia los que restringen las relaciones múltiples de parejas. Soy propiedad sentimental de mi mujer y ninguna otra puede desearme. Compartirme no debo pues violo los mandamiento divinos y terrenales. Pero la carne puede más y los amantes son una realidad viva, crujiente y jimiente que logra, poco a poco, ganarse un lugar dentro del pluralismo familiar, de las nuevas formas de familia, creándose la llamada familia paralela.

Llamada también simultánea, familia concurrente o parafamilia. Se caracteriza por que en ella existen coetáneamente dos núcleos familiares con integrantes afines. Dos familias que comparten un miembro que es cónyuge de ambas, cónyuge de una y conviviente de otra o conviviente de varias, representando en su composición una variedad vínculos.

Hoy marginada, la familia paralela fue aceptada en la antigüedad.

En Israel era costumbre permitir al hombre tener cuantas esposas y concubinas quisiere. La poligamia se justificaba en la razón que el matrimonio, como instituto, servía para perpetuar la especie, tener descendencia, siendo la fertilidad sagrada. El primer bígamo conocido es Lamec (tataranieto de Caín) con sus dos mujeres Ada y Sela. David tuvo 8 esposas y 12 concubinas; en ese orden, su hijo Salomón tuvo 700 y 300, mientras Roboam, nieto del primero, 18 y 70, respectivamente. Del padre, al hijo, al nieto se heredaron las costumbres de poseer a las mujeres. En Perú, el Inca tomaba por esposa a su hermana (Coya), teniendo el privilegio de tener esposas secundarias (Ñustas o Mamaconas).

Con el paso del tiempo el matrimonio, con una sola mujer, se impuso como modelo conyugal[1].

Desde la perspectiva jurídica la familia paralela puede ser de dos tipos:

- Matrimonio doble

El matrimonio es monopolar. Solo entre dos personas y formalizado en un solo acto jurídico que acredite su eficacia y trascendencia.

La bipolaridad refiere los casos de bigamia los que si bien se encuentran sancionados penalmente, a fin de salvaguardar la institución matrimonial monogámica[2], la ley confiere derechos y reconoce efectos legales a los segundos matrimonios en casos especiales, por ejemplo:

Matrimonio putativo, El matrimonio que adolece de una causal de invalidez pero fuera contraído de buena fe producirá efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio. En caso hubiera mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor pero sí respecto del otro cónyuge y de los hijos (284). Este caso es considero una forma de bigamia legal[3] y,

Matrimonio nulo convalidable, en el caso de la nulidad del matrimonio del casado se permite que el segundo matrimonio sea válido siempre que el primer matrimonio fuere invalidado o disuelto por divorcio (274-3).

- Matrimonio y unión estable

En ésta coexisten vínculos de orden matrimonial y no matrimonial. Por ejemplo, un hombre y dos mujeres; una, su cónyuge y otra, su amante.

Una de las partes, o ambas, tiene impedimento para casarse. Su estado civil se lo impide lo que no representa un obstáculo para que comparta su vida sentimental, patrimonial y afectiva con otra persona pero, a pesar de ello, llevan una doble vida. Tienen otros compromisos (un marido o una mujer) no obstante ello hacen una vida casi de pareja, una convivencia sui géneris. Hijos comunes, patrimonios adquiridos, obligaciones asumidas. Se visten socialmente como cónyuges siendo solo el afecto aquello que los mantiene unidos. El amante y el amado mantienen una relación no solo sentimental sino que trasciende al mundo jurídico pero que la ley le niega efectos legales, sancionando tenuemente la infidelidad con el adulterio y la bigamia.

Los amantes surgen cuando se institucionaliza la monogamia y se legaliza el matrimonio. La ley arrincona a los actores de esta singular familia, llamándola marginal. A la “querida” se le denigra, rechazada es, definiéndola como la persona que mantiene con otra una relación sentimental sin vínculos regulados por la ley[4], tildando la relación de ilícita. Esa “otra” es la parte débil.

Prejuicios sociales de lado:

¿Quién no conoce casos de amantes que dedican su vida al amado sin recibir nada a cambio y que al final de los días, por muerte o acabamiento de la relación, terminan en el total desamparo?

La doctrina denomina a estas relaciones familiares como concubinato impropio que, si recordamos, es cuando una de las partes tiene impedimento para casarse.

Este puede dividirse en:

Puro, Cuando el impedimento no es conocido. La relación familiar se desarrolla dentro de un clima de buena fe en el que uno de sus integrantes está convencido, o al menos es parte de su ilusión, de la posibilidad de formalizar en algún momento la relación convivencial en matrimonio. Esta confianza y sinceridad con la que actúa aquel compañero merece un resguardo y un reconocimiento, tal como se lo ofrece la jurisprudencia brasilera a través de la unión estable putativa, confiriéndole derechos al compañero que actúa de buena fe, al inocente[5].

Impuro, La pareja si conoce del impedimento. Esta situación no solo implica una especie de contubernio sino una situación que vulnera los principios del Derecho consagrados a la protección de la familia institucionalizada en base a la sacralidad del matrimonio. La ley desconoce este tipo relaciones de la propia vida urbana y repudia una realidad latente, desampara al amante y premia al cónyuge infiel quien no se perjudica de nada (salvo si es sorprendido y demandado por sus ánimos resbaladizos) quedándose con la titularidad patrimonial lo que implica, sencillamente, un premio, una justicia en favor de la infidelidad y del adulterio[6] (viva la trampa).

No obstante lo dicho y argumentado viene reconociéndose la salvaguarda de los intereses de sus integrantes.

- Uniones estables concomintantes

En esta coexisten diversas uniones estables, varias relaciones en la que se encuentra comprometida una persona. En estos casos el individuo, sin impedimento para casarse, mantiene diversas relaciones convivenciales conociéndosele a las mismas como compañerismo simultáneo. Se da básicamente en los concubinatos propios en los que no existe un límite en las personas para compartirse sentimentalmente con otras, generando relaciones paramatrimoniales por doquier.

Imagínese el caso de Juan.

El tiene 4 compañeras. A todas las atiende. Vive con Julia desde 1960. Fue en Iquitos, donde va cada 15 días donde conoció, en los setenta, a Rosa, quien lo cuida y lo quiere ardorosamente todas las veces que el llega. María administra su exitoso negocio, desde el 1981, y comparte su vida diariamente con él; tienen un hijo --solo ellos saben que es común--, ella es casada pero ama a Juan y consolidó su éxito profesional. Y con Rita, en 1997, tuvo un hijo, deseado por ambos que está reconocido.

Juan, más allá de apellidarse Tenorio, no es un libertino ni burlador, solo sigue a pie juntilla la frase se Antoine de Saint-Exupery El amor es lo unico que crece cuando se comparte y, así, asume sus responsabilidades de manera consciente y plena con cada una de sus mujeres.

Esta situación planteada tiene varias aristas de solución.

La doctrina brasilera seguida por Laura de Toledo[7] distingue tres posiciones respecto de las familias simultáneas: Primero, no hay posibilidad de reconocer ninguna unión estable; Segundo, podría ser reconhecida la unión estable cuando la compañera tuviera buena fe, es decir no tuvierse conocimiento de los demás relacionamientos concomitantes, configurándose la unión estable putativa; y, Tercero, posibilita el reconocimento de todas las uniones estables, independentemente de la buena fe, legitimando las relaciones paralelas. Para la autora citada la segunda posición es la más justa y no podría reconocerse el concubinato múltiple como una entidad familiar, el término familiar simultáneas es una contradicción pues nuestra familia gira en torno a la monogamia[8].

La familia paralela es una realidad que muchos niegan. Como dice el poema ¿Quién los ve andar por la ciudad si todos están ciegos? (Julio CORTAZAR, Los amantes). La ley se cubre los ojos frente a ellos. El Derecho no admite, veda su legalidad, limita sus efectos. El sustento es claro, la ley no puede reconocer dos familias con un integrante afín. Solo acepta aquellas sustentadas en la monogamia y la fidelidad ajustada en criterios éticos y morales. Como uniones producto del devaneo y de la concupiscencia carnal están en la frontera de lo jurídico pero que, poco a poco, ganan terreno cuando queda acreditada la permanencia y continuidad en la relación de pareja, generando un estado de familia especial.

Con este razonamiento el juez brasilero Carlos Ayres Britto Com efeito consideró que “à luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico. A concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isto é família, pouco importando se um dos parceiros mantém uma concomitante relação sentimental a-dois”[9]. Este criterio es singular frente al fallo que negó la división de la pensión de viudez entre la viuda y la amante, a pesar que con ésta última estuvo 37 años y engendraron 9 hijos.

La jurisprudencia brasilera viene reconociendo derechos a los amantes.

Considera el profesor y magistrado Pablo Stolze que una unión paralela fugaz, motivada por la adrenalina o simplemente por la química sexual no podría, en principio, conducir a ningún tipo de tutela jurídica[10] por el contrario “Para que podamos admitir la incidencia de reglas familiaristas a favor del(a) amante, debe estar suficientemente comprobada, por largo tiempo, una relación socioafectiva constante, duradera, traduciendo, innegablemente, una paralela constitución de núcleo familiar”[11]. Con esta línea de pensamiento se han construido criterios protectivos a las relaciones paralelas de amor.

Los primeros pasos se dieron aplicándose criterios de Derecho patrimonial, básicamente derechos reales y obligaciones, a través del pago de una indemnización en calidad de servicios domésticos o el pago de una pensión fijando como referencia el sueldo mínimo vital por el tiempo que duro el relacionamiento. Luego se aplicaron los controversiales casos de división y partición del seguro de vida y de la pensión de viudez entre cónyuge y amante[12]. Finalmente, existen criterios que aplican la distribución equitativa de los bienes adquiridos durante la triple unión.

Esto último ocurrió recientemente cuando el juez Adolfo Naujorks, de la 4ª Vara de Familia de Porto Velho (RO) – Brasil, a fines del 2008 reconoció, en acción declaratoria de unión estable, el triple relacionamiento de un hombre casado que convivía con su esposa y, simultáneamente, con otra mujer. Treinta años, tres décadas, de convivencia en la que el hombre constituyó un doble hogar, dos patrimonios e hijos con ambas mujeres. A la fecha de la sentencia las partes: marido, mujer y compañera estaban separados. El magistrado falló la partición de los bienes adquiridos durante la doble relación en tres partes iguales, es decir 33,33% para cada uno: entre el, ella y la otra. Este caso, sin precedentes, implanta la nueva institución jurídica denominada triação, un neologismo que reconoce jurídicamente la división de los bienes en tres partes iguales, algo así como una “trivisión” para nosotros (es por que los portuguese tienen la palabra meação que es dividir por la mitad, en dos partes).

El fundamento del fallo se sustentó en la teoría del poliamorismo, desarrollado por la psicologia moderna, al reconocer el relacionamiento triangular, que viene a ser la coexistencia de dos o más relaciones afectivas paralelas en las que las personas se aceptan mutuamente[13].

Conocer desde dentro la sociedad, sin darle remilgos, es tarea de todos.

No es materia de justificar los escarceos amorosos, devaneos, flirteos o affaires.

Se trata de reflexionar las relaciones afectivas dobles, duraderas y constantes.

La permanencia y continuidad, que genera estados como fuentes de las relaciones personales, es la clave para que el Derecho repiense estos casos otorgando un tratamiento, prestándole una importancia y regulando efectos legales en las relaciones amatorias.

Finalmente, téngase presente que:

- Amaos los unos a los otros es una regla que debe cumplirse solo en su sentido literal y,

- Amar al prójimo tienes sus límites.

Que todo sea por el amor.

Fuentes de inspiración

http://es.youtube.com/watch?v=3zn1cZ2E-Xo

http://es.youtube.com/watch?v=-7CyqE9ObUE&feature=related

Fuentes de referencia

[1] SCHWARTZ, Marco: El sexo en la Biblia, Bogotá, Grupo Editorial Norma, 2008, p. 99 y ss.
[2] REYNA ALFARO, Luis, Delitos contra la familia, Lima, Gaceta Jurídica, 2004, p.24
[3] DUARTE PINHEIRO, Jorge: “Poligamia y uniones paralelas”, Escritos de Direitos das familias: una perspectivaluso-brasilera, Coordinado por María Berenice Dias e Jorge Duarte Pinheiro, Porto Alegre, Magister, 2008, p.58.
[4] WWW.RAE.ES, Avance de la vigésima tercera edición [Acceso 3/12/08].
[5] CHAVES, Marianna: “Familias paralelas”, Escritos de Direitos das familias: uma perspectivaluso-brasilera, Coordinado por María Berenice Dias e Jorge Duarte Pinheiro, Porto Alegre, Magister, 2008, p.47.
[6] DIAS, María Berenice: Manual de Directo das famílias, 4ª edición revisada, actualizada y ampliada, São Paolo, Ed. Revista Dos Tribunais, 2007, p.49.
[7] DE TOLEDO PONZONI, Laura: “Famílias Simultâneas: Uniao Estável e Concubinato”, en: http://www.ibdfam.org.br, p.8 a 11. [29.10-2008]
[8] DE TOLEDO PONZONI, Laura: “Famílias Simultâneas: Uniao Estável e Concubinato”, en: http://www.ibdfam.org.br, p.14. [29.10-2008]
[9] RECURSO EXTRAORDINÁRIO 397.762-8 BAHIA, 1a Turna do Supremo Tribunal Federal (STF).
[10] STOLZE GAGLIANO, Pablo: “Direitos da (o) amante --na Teoria e na Prática (dos Tribunais)—“, en: http://www.pablostolze.com.br, p.8 [30/12/2009]
[11] STOLZE GAGLIANO, Pablo: “Direitos da (o) amante --na Teoria e na Prática (dos Tribunais)—“, en: http://www.pablostolze.com.br, p.10 [30/12/2009]
[12] DIAS, María Berenice: Manual de Direito das famílias, 4ª edición revisada, actualizada y ampliada, São Paolo, Ed. Revista Dos Tribunais, 2007, p.51.
[13] Triplicidade de relacionamento amoroso, com partilha dos bens entre um homem, a esposa e a concubina, en: www.ibdfam.org.br (19/11/2008) Fonte: Espaço Vital [Acceso 18/11/2008].